□ 李芊（武漢仲裁委員會辦公室副主任）

眾所周知，建設工程合同是一種極為復雜的合同關(guān)系，涉及諸多法律問題。在司法實踐中，原告或申請人在起訴或者提起仲裁時，往往會對發(fā)包人、總包方等上游逾期支付款項的行為追究責任，要求其支付逾期付款利息和違約金，但是很多人并沒有理解利息和違約金的區(qū)別。不少建工仲裁案件，合同約定的是逾期付款違約金，申請人的仲裁請求寫的是要求對方支付逾期付款利息，申請人的律師要么解釋說，合同約定的違約金其實就是利息，根據(jù)施工合同司法解釋規(guī)定，我主張利息，要么解釋說因為合同約定的逾期違約金是按照存款利率計算太低，根據(jù)施工合同司法解釋規(guī)定，我要求對方按照一年期LPR支付利息。關(guān)于利息和違約金的訴求，看起來簡單，實際上有很多值得思考之處，行業(yè)內(nèi)對此鮮有研究。筆者現(xiàn)就墊資利息、逾期付款利息、逾期付款違約金三個法律問題進行探討。

一、墊資利息

根據(jù)住建部文件規(guī)定，墊資就是帶資承包，是指發(fā)包人無法全額支付工程預付款或無法按工程進度按月支付工程款（不含合同約定的質(zhì)量保證金）和承包人協(xié)商一致后由承包人墊款施工。

根據(jù)施工合同司法解釋規(guī)定，認定墊資條款的前提是必須明確約定墊資，只有約定承包人投入的工程款屬于墊資性質(zhì)，發(fā)包人才需要向承包人支付墊資期間的利息：

1、當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，人民法院應予支持，但是約定的利息計算標準高于墊資時的同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率的部分除外。

2、當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

3、當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，人民法院不予支持。

由上述司法解釋原文可知，最高法院認為墊資條款是有效的，因為原則是“有約定按約定辦”。

《依法保護當事人權(quán)益，促進建筑市場健康發(fā)展——最高人民法院有關(guān)負責人就〈關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉答記者問》指出：基于以上考慮，《解釋》規(guī)定當事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應當予以支持。從而確立了墊資合同有效的處理原則。根據(jù)《解釋》規(guī)定，當事人對墊資利息計算標準的約定不能超過國家法定基準利率；如超出，對超出部分不予保護。

2015年最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》指出：對于墊資問題，應主要依據(jù)合同的約定處理。如果合同沒有明確的約定，應將墊資款作為工程的欠款處理。對于部分履行的合同，如果合同有效繼續(xù)履行或者合同解除，則墊資問題從合同約定。

根據(jù)上述最高法院觀點可知，如果合同有效，則墊資條款有效。

如果施工合同無效，墊資條款是否有效？

觀點一：施工合同無效，則墊資條款也無效。

2015年最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》指出：合同被確認為無效，則墊資問題亦應按照無效處理，墊資本金作為返還財產(chǎn)的內(nèi)容，利息可作為無效合同的損失，根據(jù)過錯原則處理。如果合同無效，則墊資條款無效，墊資利息應作為無效合同的損失按照過錯原則處理。

觀點二：施工合同無效，墊資條款不當然無效。

(2022)最高法民終118號的裁判要旨：建設工程施工合同無效，有關(guān)墊資利息的約定并不當然無效。該判決認為，在認定工程墊資約定是否有效、墊資利息的計算標準等問題之前，需要判斷合同效力對工程墊資約定的影響。在本文分析的案例中，一二審法院均認可雖然施工合同無效，但有關(guān)墊資利息約定的工程總費用應屬于工程價款確定方式，因此屬于結(jié)算條款，可以適用。

大型企業(yè)（發(fā)包人）和中小企業(yè)（承包人）簽訂的施工合同約定的“墊資條款”是否有效？

2024年8月27日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于大型企業(yè)與中小企業(yè)約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問題的批復》【法釋〔2024〕11號】并于當日施行。該批復明確規(guī)定“一、大型企業(yè)在建設工程施工、采購貨物或者服務過程中，與中小企業(yè)約定以收到第三方向其支付的款項為付款前提的，因其內(nèi)容違反國務院頒布的行政法規(guī)《保障中小企業(yè)款項支付條例》第六條、第八條的規(guī)定，人民法院應當根據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定該約定條款無效”。

《保障中小企業(yè)款項支付條例》第六條規(guī)定“機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)不得要求中小企業(yè)接受不合理的付款期限、方式、條件和違約責任等交易條件，不得違約拖欠中小企業(yè)的貨物、工程、服務款項。中小企業(yè)應當依法經(jīng)營，誠實守信，按照合同約定提供合格的貨物、工程和服務”，第八條規(guī)定“機關(guān)、事業(yè)單位從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務，應當自貨物、工程、服務交付之日起30日內(nèi)支付款項；合同另有約定的，付款期限最長不得超過60日。大型企業(yè)從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務，應當按照行業(yè)規(guī)范、交易習慣合理約定付款期限并及時支付款項。合同約定采取履行進度結(jié)算、定期結(jié)算等結(jié)算方式的，付款期限應當自雙方確認結(jié)算金額之日起算”。民法典第一百五十三條第一款規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外”。換言之，該批復認為“背靠背條款”因違反了行政法規(guī)《保障中小企業(yè)款項支付條例》第六條及第八條的關(guān)于“不得”的強制性規(guī)定而無效。

《保障中小企業(yè)款項支付條例》第七條規(guī)定“機關(guān)、事業(yè)單位使用財政資金從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務，應當嚴格按照批準的預算執(zhí)行，不得無預算、超預算開展采購。政府投資項目所需資金應當按照國家有關(guān)規(guī)定確保落實到位，不得由施工單位墊資建設”，按照背靠背批復的邏輯，既然違反了《保障中小企業(yè)款項支付條例》第六條及第八條的“不得”規(guī)定就構(gòu)成相關(guān)合同約定無效，則違反《保障中小企業(yè)款項支付條例》第七條關(guān)于“不得由施工單位墊資建設”的規(guī)定同樣應該構(gòu)成相關(guān)合同約定無效，這就和施工合同司法解釋確定的“墊資條款約定有效”產(chǎn)生了沖突。

該問題目前沒有確切答案，值得我們深入思考。

二、逾期付款利息

1、司法解釋關(guān)于利息的規(guī)定

最高人民法院于2004年發(fā)布的《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息”。

最高人民法院于2020年發(fā)布的《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十六條規(guī)定“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理。沒有約定的，按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息”，利息表述應以2019年8月20日作為分界點。

《新施工合同司法解釋二內(nèi)部討論稿》第十三條規(guī)定“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理。沒有約定的，按照同期同類貸款利率或者同期一年期貸款市場報價利率計算利息，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定除外”，該條規(guī)定與此前規(guī)定大體一致。

2、關(guān)于利息的法律性質(zhì)

觀點一：法定孳息說

該觀點認為發(fā)包人拖欠工程價款所產(chǎn)生的利息，是因其未按時履行合同約定的付款義務，導致承包人資金被占用而產(chǎn)生的遲延利息，屬于法定孳息。

最高人民法院民一庭編著的《建工合同司法解釋（一）理解與適用》認為利息性質(zhì)為法定孳息。

【(2021)最高法民申7696號】裁判要旨：關(guān)于逾期付款利息應否支持的問題。利息為法定孳息，不同于違約金。案涉建設工程施工合同雖然無效，但尹某作為承包人，依法有權(quán)就竣工驗收合格的廠房請求參照合同約定支付工程價款，亦有權(quán)請求支付相應利息。

【(2019)最高法民終895號民事判決書】裁判要旨：《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第26條規(guī)定：“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息?！标P(guān)于該條中規(guī)定的發(fā)包人應當向承包人支付的欠付工程款利息的性質(zhì)，應當認定為法定孳息，而不是一種違約賠償責任方式。

觀點二：違約責任說

【(2024)最高法民申1154號民事裁定】裁判要旨：合同約定的工程款逾期付款利息過高的，實為工程款逾期付款情形下的違約責任，可適用違約金調(diào)整的法律規(guī)則。當發(fā)包人提出該利息過高應予調(diào)整的，法院可以發(fā)包人逾期付款必然導致承包人的法定孳息損失為基礎，兼顧合同的履行情況，將違約金標準調(diào)整為中國人民銀行同期同類貸款利率或中國人民銀行授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率（LPR）。

3、關(guān)于利息的起算時間

施工合同司法解釋規(guī)定，應從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：

（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；

（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；

（三）建設工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。

這里要注意的是，只有在合同對于付款時間沒有約定或者約定不明的情況下，才可以根據(jù)司法解釋規(guī)定將上述時間作為應付款時間起算利息。

4、既然逾期付款利息允許自行約定，是否有上限？

施工合同司法解釋對此并未規(guī)定，但是《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》關(guān)于“11. 欠付工程款利息標準如何確定？”認為：當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理，但不得超過年利率24%。

這里要注意的是，在國內(nèi)建筑市場，發(fā)包人往往處于絕對優(yōu)勢地位，因此發(fā)包人和承包人簽訂施工合同時，發(fā)包人主動約定超過24%的逾期付款利息的可能性幾乎為零。

5、施工合同約定的逾期付款利息標準過高，發(fā)包人能否要求調(diào)減？

【(2023)最高法民申1611號民事裁定書】裁判要旨：本案的爭議焦點為陳某享有的債權(quán)的利息計算標準是否可以調(diào)整。各方當事人以簽訂《2017年確認書》的方式，對工程價款、損失等費用的計算達成了新的合意，形成了新的債權(quán)債務關(guān)系，對利息的計算方式約定了年利率15%、24%、36%三種計算標準，并約定2015年11月28日至2016年9月29日期間每月未支付利息和損失計入下月再計算利息。上述關(guān)于利息的計算標準、計算方式的約定實質(zhì)上屬于違約金。一、二審法院綜合全案的審理情況，將利息計算標準酌情調(diào)整為2017年12月1日至2019年8月19日按中國人民銀行公布的一年期貸款基準利率計算，2019年8月20日起按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的一年期貸款市場報價利率計算，符合案件的客觀實際，并無不當。

根據(jù)以上裁判觀點，最高法院認定利率過高可以參照違約金過高的處理原則予以下調(diào)，這一觀點固然沒錯，但是筆者認為，違約金除了具有補償性質(zhì)，也兼顧了一定的懲罰性質(zhì)，該案判決將雙方約定的年利率15%、24%、36%三種分段計算標準直接下調(diào)為一年期利率標準，這種任意行使自由裁量權(quán)的做法是否妥當，值得我們思考。

6、施工合同約定的逾期付款利息標準過低，承包人能否要求調(diào)增？

【(2019)最高法民終1401號民事判決書】裁判要旨：當事人約定的建設工程價款利息低于同期同類銀行貸款利率，承包人主張利率標準過低的，可以根據(jù)合同法第114條第2款關(guān)于違約金的調(diào)整規(guī)則，要求調(diào)整增加至銀行同期同類貸款利率。

根據(jù)上述裁判觀點，最高法院認為利率過低可以參照違約金過低的處理原則予以上調(diào)。

7、關(guān)于逾期付款利息是否屬于優(yōu)先受償權(quán)保護范圍?

觀點一：逾期付款利息不屬于優(yōu)先受償權(quán)保護范圍。

根據(jù)施工合同司法解釋規(guī)定，建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持?/p>

《最高人民法院第四巡回法庭疑難案件裁判要點與觀點》第73-77頁認為：就發(fā)包人欠付工程款的利息是否屬于優(yōu)先受償權(quán)的行使范圍，實踐中有爭議。有的法院認為遲延利息屬于法定孳息，屬于優(yōu)先受償權(quán)行使的范圍；有的法院則認為遲延利息屬于損失范圍，不屬于可以行使優(yōu)先受償權(quán)的范圍。對此我們認為，利息雖然屬于孳息，但是建筑工程價款利息是在發(fā)包人違約拖欠工程款的前提下產(chǎn)生，因此該利息屬于發(fā)包方逾期付款給承包人造成的損失，不屬于《建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)批復》第3條規(guī)定中的承包人“實際支出的費用”范圍，不能納入優(yōu)先受償權(quán)的范圍。

河北省高級人民法院《建設工程施工合同案件審理指南（試行）》（冀高法〔2023〕30號）（2023年5月10日審判委員會總第十八次會議討論通過）規(guī)定“10、承包人享有的優(yōu)先受償權(quán)的建設工程價款范圍是指承包人完成的工作成果所產(chǎn)生的費用，包括直接費、間接費、利潤、稅金及工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括工程款利息及因發(fā)包人違約所產(chǎn)生的損失”。

【(2020)最高法民終1572號民事裁定書】裁判要旨：建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)是法律為保護建筑工人利益的特別規(guī)定，根據(jù)原《中華人民共和國合同法》第286條的規(guī)定，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍包括全部工程價款。欠付工程款利息屬于孳息，未物化為工程，不屬于承包人為建設工程實際支出的費用，不屬于工程價款的組成部分。

上述觀點為目前主流觀點，符合現(xiàn)行施工合同司法解釋規(guī)定。

觀點二：逾期付款利息屬于優(yōu)先受償權(quán)保護范圍。

【(2019)最高法民申1005號民事裁定書】裁判要旨：《最高人民法院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第三條規(guī)定：“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失?！鼻犯豆こ炭畹睦儆诜ǘㄦ芟ⅲ⒎且虬l(fā)包人違約所造成的損失，應當納入建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍。二審判定黃福州在鼎豐公司拖欠其10737.6萬元工程款及利息范圍內(nèi)，依法享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，并無不當。

廣東省高級人民法院《關(guān)于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答（2017年）》規(guī)定“09、利息是否屬于工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍利息屬于工程價款的法定孳息，承包人主張利息屬于工程價款優(yōu)先受償權(quán)范圍的，應予支持”。

盡管上述觀點并非當前主流觀點，但具有一定合理性，畢竟利息屬于承包人委工程施工墊付款項而實際支出的財務成本。

8、施工合同無效，付款條款是否也無效？

研究這一問題的意義在于，如果付款條款認定為有效，則逾期付款利息仍可以按照合同約定的付款時間起算。如果付款條款認定為無效，則逾期付款利息應按照施工合同司法解釋規(guī)定的“合同沒有約定或者約定不明”情形下應付款時間起算。

正方觀點：合同無效，付款條款仍可以參照適用。

《河南省高級人民法院民四庭關(guān)于建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》（2022年）和《建設工程案件若干疑難問題探究——河南高院建設工程案件審判工作座談會綜述》（2022年）均明確：施工合同無效，合同中約定的質(zhì)量標準、付款時間、逾期付款違約金或者逾期付款利息以及質(zhì)量保證金返還期限等內(nèi)容亦應無效。在施工合同無效的情況下，合同中關(guān)于工程價款、付款時間、質(zhì)量標準、建設工期等內(nèi)容仍可以參照適用。如果當事人主張按照合同約定支付逾期付款違約金或者逾期付款利息的，應向其釋明主張合同無效后的逾期付款損失賠償，并可以參照合同中約定的逾期付款違約金或者逾期付款利息等內(nèi)容，結(jié)合雙方過錯程度確定逾期付款損失的大小。

《山東高院民一庭關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（2020年8月15日）：施工合同無效，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，可以將合同中關(guān)于工程價款、付款時間、工程款支付進度、下浮率、質(zhì)保金等約定條款作為折價補償?shù)囊罁?jù)。

《重慶市高級人民法院民一庭關(guān)于建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（2019年）：建設工程施工合同無效，且承包人有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款的，合同中關(guān)于工程價款的付款條件、付款時間、付款方式等約定可以參照適用。

《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（審委會紀要〔2018〕3號）：建設工程施工合同無效，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，當事人主張工程價款或確定合同無效的損失時請求將合同約定的工程價款、付款時間、工程款支付進度、下浮率、工程質(zhì)量、工期等事項作為考量因素的，應予支持。

反方觀點：施工合同無效，付款條款也應該無效。

福建省高級人民法院發(fā)布的建設工程施工合同糾紛十大典型案例之三“郭福發(fā)與林安公司、張益榮、協(xié)勝公司建設工程施工合同糾紛一案”【福建省泉州市中級人民法院判決】裁判要旨：1、在建設工程施工合同糾紛中，工程款是否達到付款條件與當事人存在重大利害關(guān)系。2、在建設工程施工合同被認定為無效情況下，案涉工程雖已完工并經(jīng)竣工驗收合格交付使用的，承包方有權(quán)依照《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》的相關(guān)規(guī)定，要求發(fā)包方參照合同約定的標準支付工程價款。但是，上述司法解釋的規(guī)定實際上是針對合同無效后進行折價補償?shù)那樾?，對“參照合同約定”應作嚴格的限制解釋處理，僅限于合同中對工程價款計算標準的約定。建設工程合同無效，則付款條件條款也應認定為無效。

9、施工合同無效，合同約定的逾期付款利息條款如何處理？

目前主流觀點為：施工合同無效，則逾期付款利息條款也無效，承包人有權(quán)要求發(fā)包人支付資金占用損失（按照貸款市場報價利率計算）。

湖南省高級人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（湘高法〔2022〕102號）規(guī)定“48、建設工程施工合同無效，欠付工程款的逾期利息應如何認定？答：建設工程施工合同無效，因欠付工程款產(chǎn)生的損失一般應認定為資金占用損失，資金占用費應以全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率為計算依據(jù)，但當事人能夠證明其資金占用損失高于全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率的，可以結(jié)合過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素予以適當調(diào)整”。 

福建省高級人民法院《建設工程施工合同糾紛疑難問題解答（2022年）》規(guī)定“07、建設工程施工合同無效，承包人是否有權(quán)主張欠付建設工程價款的利息？答：實踐中，對合同明確約定建設工程價款被占用期間應當計算利息的約定是否支持，存在不同的處理方式。利息是工程價款的法定孳息，《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十四條確定了合同無效可參照合同約定折價補償，該補償應當包含無效合同承包人被占用工程價款的利息損失，以同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息”。

《河南省高級人民法院民四庭關(guān)于建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》（2022年）和《建設工程案件若干疑難問題探究——河南高院建設工程案件審判工作座談會綜述》（2022年）均明確規(guī)定“在施工合同無效的情況下，如果當事人主張按照合同約定支付逾期付款違約金或者逾期付款利息的，應向其釋明主張合同無效后的逾期付款損失賠償，并可以參照合同中約定的逾期付款違約金或者逾期付款利息等內(nèi)容，結(jié)合雙方過錯程度確定逾期付款損失的大小”。

【(2020)最高法民申2089號】裁判要旨：《中華人民共和國合同法》第五十六條規(guī)定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。本案中，二審判決已經(jīng)認定案涉《建設工程施工合同》無效，該認定符合法律規(guī)定，啟航公司再審申請中亦未就此提出異議。因合同無效，其中關(guān)于進度款遲延支付利息的約定對雙方當事人無法律約束力，啟航公司訴請嘉鼎祥公司按照相關(guān)約定支付工程進度款利息，依據(jù)不足。二審判決在參照合同約定確定折價補償數(shù)額的前提下，根據(jù)雙方過錯情況，酌情確定欠付款項按照中國人民銀行同期同類貸款利率自啟航公司起訴之日起計算利息，判決結(jié)果并無不當。

10、如果工程已經(jīng)交付但交付時間不明，但雙方已經(jīng)辦理結(jié)算，從何時起算逾期付款利息？

【(2015)忻中民終字第1046號民事判決書】裁判要旨：關(guān)于逾期付款利息，雖該工程已實際交付使用，但具體交工時間不明，因雙方簽訂有結(jié)算協(xié)議，結(jié)合原被告雙方簽訂的合同中關(guān)于結(jié)算付款的約定，以及忻阜高速建管處出具的與被告方的付款進度和結(jié)算情況證明，原告主張從雙方結(jié)算之日即2010年9月28日起計算逾期付款利息，于法有據(jù)，應予支持。

根據(jù)以上裁判觀點可知，對于交付時間無法確定但是雙方已辦理工程結(jié)算的工程，應從工程結(jié)算手續(xù)辦理之日起算逾期付款利息。

11、如果發(fā)包人和承包人約定了工程造價審核期限，期限屆滿仍未完成審核，從何時起算逾期付款利息？

【最高人民法院(2016)最高法民終135號民事判決書】裁判要旨：本案雙方約定工程竣工的時間支付工程款，并約定由亞龍公司委托上海華夏建設工程造價咨詢有限公司對中建八局的竣工資料進行審計，亞龍公司承諾兩個半月內(nèi)即2013年8月18日前審價完成，最遲不超過三個月。而直至本案訴訟亞龍公司并未與中建公司進行工程款決算，故亞龍公司構(gòu)成違約，應承擔違約責任，中建八局要求亞龍公司承擔欠付工程款的逾期給付利息主張應予支持。欠付工程款的利息起算時間應為審計三個月期限界滿次日即2013年9月4日計取。判決后亞龍公司就該事項向最高院上訴，最高院審理后予以維持。

根據(jù)以上裁判觀點可知，如果合同約定了工程造價審核期限，因發(fā)包人原因?qū)е聦徍似谙迣脻M后仍未完成結(jié)算審核，則承包人有權(quán)自約定的審核期限屆滿次日開始起算逾期付款利息。

12、施工合同約定工程結(jié)算審核完畢后支付工程尾款，如何起算逾期付款利息？

正方觀點：約定工程結(jié)算后付款，屬于對工程付款時間有明確約定的情形。

【(2022)最高法民申300號民事裁定書】裁判要旨：雙方簽訂合同第三部分“專用條款”第十七條“工程進度款結(jié)算與支付”第一款約定：“雙方約定的工程進度款支付的方式、時間和比例是：按工程進度分月?lián)芨豆こ虄r款；發(fā)包人確認工程量后支付85%，工程竣工驗收合格，決算后支付到工程造價的95%，剩余的5%為保修金?！钡谑艞l“竣工與結(jié)算”第二款約定：“本工程竣工后據(jù)實結(jié)算”。因此，中煤公司和涌鑫公司對工程款付款時間有明確約定，欠付工程款利息應從應付工程款之日開始計付，中煤公司主張工程款應從工程交付使用之日起計息缺乏依據(jù)。因涌鑫公司與中煤公司對工程款具體結(jié)算金額一直未達成一致，在中煤公司提起訴訟前無法確定欠付工程款的應付時間，故二審法院認定欠付工程款利息起算日為中煤公司起訴之日即2019年1月2日并無不當。

【(2021)最高法民申4187號】裁判要旨：建設工程已竣工驗收，但未就工程價款進行結(jié)算，工程款利息起算時點如何確定？【裁判要旨】：1、在雙方對應付工程價款之日進行明確約定情況下，應當按照合同約定認定應付工程價款之日及起算利息時間；2、合同約定工程竣工驗收后再根據(jù)約定進行工程款結(jié)算及支付的，雖然工程竣工交付，但雙方工程價款尚未結(jié)算的，如進行工程造價鑒定，工程款利息起算時點為鑒定機構(gòu)出具鑒定意見之日。

反方觀點：約定工程結(jié)算后付款，應視為付款時間約定不明。

陜西省高級人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答（2020年）》53、當事人約定工程價款結(jié)算后支付工程款的，工程價款利息起算時間如何確定？答：建設工程施工合同約定待工程價款結(jié)算后支付工程款的，屬于當事人對付款時間約定不明。但建設工程施工合同約定待工程價款結(jié)算后支付工程款且對工程價款結(jié)算時間有明確約定的，工程價款結(jié)算次日為工程價款利息起算時間。

【(2020)最高法民申514號民事裁定書】裁判要旨：關(guān)于利息起算點問題。2011年《補充協(xié)議書》約定“整體工程全部結(jié)算（需審計部分完成后）支付至工程款總價款的97%”，但對于何時完成工程結(jié)算并無明確約定。案涉工程實際竣工日為2013年9月17日，至今已長達六年之久。原審基于鴻基公司長期拖欠工程價款對于新八集團有失公允，認定從項目完成竣工驗收的最后時間作為鴻基公司應給付新八集團工程款利息的起算點，并無不當。對鴻基公司再審申請關(guān)于應以判決生效時間作為利息起算點的主張不予支持。

【(2016)最高法民終字第484號民事判決書】裁判要旨：本院認為，雙方在涉案《建設工程施工合同》中雖約定工程價款在報雙方認可的審計部門在30個工作日內(nèi)審計結(jié)束后的30個工作日內(nèi)支付95％，但雙方未就審計部門的選定達成一致，故該約定的付款時間實際上無法確定，因此，一審判決認定應視為付款時間約定不明，并無不當。最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定：“利息從應付工程款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；……”故認定涉案工程欠付工程款應以工程實際交付之日起算，于法有據(jù)。涉案工程雖然沒有經(jīng)過竣工驗收，但于2010年底已經(jīng)實際交由興華公司占有使用，故以2010年底作為起算欠付工程款利息的時間符合本案實際。

【(2019)遼01民終7603號】裁判要旨：雙方對付款時間約定不明，應適用《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條的規(guī)定，以交付之日作為應付款時間。科源建設公司與和盛房地產(chǎn)公司對工程價款的支付時間僅約定為“工程結(jié)算審定且工程檔案移交后”，在雙方對于何時能夠?qū)徍送戤叢o最終約定的情況下，對于工程款的支付時間應視為當事人之間約定不明，被告和盛房地產(chǎn)公司應在案涉工程交付之日支付工程價款。

長期以來，很多建工法律人都認為合同約定“待工程結(jié)算手續(xù)辦理完畢后再支付工程尾款至一定比例”必然合法有效，但是根據(jù)上述裁判觀點，無疑顛覆了很多建工法律人的慣性思維。哪種觀點更有道理，目前沒有定論，但是值得我們認真思考。

13、施工合同解除，從何時起算逾期付款利息?

【(2021)最高法民申4960號】裁判要旨：2017年2月10日，博愛縣供電公司通知水木清華公司解除了案涉光明苑小區(qū)一、三標段《建設工程施工合同》。二審判決認定在博愛縣供電公司通知水木清華公司解除合同時，博愛縣供電公司應當向水木清華公司結(jié)算并支付工程價款，并從博愛縣供電公司解除合同的次日起計算工程款利息，并無不當。

根據(jù)上述裁判觀點，如果因為發(fā)包人原因?qū)е潞贤獬?，則逾期付款利息應當從合同解除次日起算。

14、發(fā)包人應付承包人工程款被其他法院下達凍結(jié)裁定后，針對該部分款項，發(fā)包人是否需要向承包人支付逾期付款利息？

【(2018)蘇民終197號判決書】裁判要旨：案外人因另案向法院提出保全申請，要求承包人在業(yè)主處的應付工程款258萬余元予以凍結(jié)。一審法院作出(2015)民初字第01198號民事裁定，并于2015年7月30日向業(yè)主送達了協(xié)助執(zhí)行通知書，要求業(yè)主協(xié)助凍結(jié)該款項。業(yè)主作為協(xié)助執(zhí)行單位，有義務協(xié)助人民法院執(zhí)行民事裁定，不得自行向承包人支付該款，故業(yè)主在收到法院協(xié)助執(zhí)行法律文書后不應再承擔該款的逾期付款利息。

根據(jù)上述裁判觀點，如果由于法院下達財產(chǎn)凍結(jié)裁定導致發(fā)包人客觀上無法對承包人及時付款，則自收到凍結(jié)裁定之日起，發(fā)包人無需支付該筆款項的逾期付款利息。

15、分包合同約定分包人向承包人自愿放棄主張逾期付款利息該如何處理？

上海市第二中級人民法院《建設工程類改發(fā)案件裁判要點》認為“工程款是承包人投入到工程的人力、物力的對價，建設方接收使用工程后，實際已取得占有、使用的權(quán)益，理應及時支付工程款。雖然分包合同中有過分包人放棄利息的約定，但該約定是分包人與承包人簽訂合同時基于當時的實際情況而作出的階段性承諾。承包人與發(fā)包人在完成審價后，可進行最終的結(jié)算，并及時主張工程款。承包人在長期遲延支付工程價款的情況下，僅以分包人曾經(jīng)承諾為由主張不支持遲延利息的，有違公平和誠信原則，分包人的訴請應予支持”。

筆者認為，在司法實踐中，針對總包合同糾紛或者分包分供合同糾紛，下游往往在合同談判及簽訂過程中處于絕對劣勢地位，上游利用其優(yōu)勢地位在合同中約定下游自愿放棄向上游主張逾期付款利息或者逾期付款違約金，一旦進入訴訟或仲裁程序，下游向上游主張逾期付款利息或者違約金時，裁判者往往以該條款系當事人意思表示為由不予支持。上海二中院的上述裁判要點，以“違反公平誠信原則”作為切入點，有助于開拓我們的思路。

16、承包人要求發(fā)包人支付逾期付款利息的訴訟請求暫計至起訴之日，法院判決計算至實際給付日，是否屬超出訴訟請求范圍？

【(2020)最高法民終713號民事判決書】裁判要旨：原告起訴時，訴請被告支付暫計至起訴日的利息之本意是為了方便計算和交納訴訟費，并無放棄之后的利息的意思表示，故人民法院判決被告支付利息至其實際給付之日并未超出原告的訴訟請求范圍。

在司法實踐中，很多當事人及其代理人由于經(jīng)驗欠缺或者為了繳納訴訟費和仲裁費的計算方便，提交的起訴狀或者仲裁申請書所主張的利息或者違約金為固定金額，僅算至某個固定日期。部分法官和仲裁員按照“裁如所請、不能超裁”的慣性思維，往往沒有支持額外的利息或者違約金。根據(jù)以上裁判觀點，如果起訴狀或者仲裁申請書中利息或者違約金的金額注明為“暫計”金額，則可以支持算至實際給付之日，至于是否需要補繳訴訟費或者仲裁費，可由裁判者自行掌握。

17、施工合同約定的逾期付款利率為年利率，折算時是按照360天還是365天計算？

【(2020)最高法民終1193號】裁判要旨：借款人為銀行，應根據(jù)《中國人民銀行關(guān)于人民幣存貸款計結(jié)息問題的通知》（銀發(fā)〔2005〕129號）的規(guī)定來確定《借款合同》所涉及貸款利息的利率換算公式?！吨袊嗣胥y行關(guān)于人民幣存貸款計結(jié)息問題的通知》第三條明確，人民幣業(yè)務的利率換算公式為日利率=年利率（%）÷360，即以每年360天為標準換算日借款利率。

這里要注意的是，央行規(guī)定的360天只針對存貸款利率換算。對于非銀行的公民、法人和非法人組織之間簽訂的合同，到底是按照360天還是365天折算年利率，目前并無任何法律規(guī)定，通過檢索案例可知，兩種計算方法都有。筆者傾向于按照365天折算，因為反映了實際天數(shù)。

18、《保障中小企業(yè)款項支付條例》和司法解釋關(guān)于逾期付款利息規(guī)定存在的沖突。

國務院頒布的行政法規(guī)《保障中小企業(yè)款項支付條例》第十五條規(guī)定：“雙方對逾期利息的利率有約定的，約定利率不得低于合同訂立時1年期貸款市場報價利率；未作約定的，按照每日利率萬分之五支付逾期利息。”

根據(jù)該條例規(guī)定，如果承包人向下游分包分供逾期付款，且分包分供合同沒有約定逾期付款利息，則按照每日萬分之五的標準計算高達年息18.25%，超過了民間借貸利率的4倍；如果分包分供合同約定的逾期付款利息低于一年期貸款市場報價利率，應按照一年期貸款市場報價利率計息（全國銀行間同業(yè)拆借中心最新公布的1年期貸款市場報價利率為3.1%）。

該條規(guī)定值得商榷，因為根據(jù)施工合同司法解釋規(guī)定，如果總承包施工合同未約定逾期付款利息，則發(fā)包人應按照同期同類貸款利率或者LPR利率向總包方支付逾期付款利息。但是按照該條例規(guī)定，總包方對于下游分包分供，如果合同沒有約定利息，則必須按照萬分之五的天價支付利息，二者存在巨大的差額，需要由總包方買單。

大型企業(yè)和中小企業(yè)簽訂的施工合同，沒有約定逾期付款利息，一旦大型企業(yè)出現(xiàn)逾期付款，進入訴訟程序后，到底是優(yōu)先適用《保障中小企業(yè)款項支付條例》的每日萬分之五，還是優(yōu)先適用施工合同司法解釋規(guī)定的貸款市場報價利率LPR？值得我們思考。

2024年8月27日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于大型企業(yè)與中小企業(yè)約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問題的批復》 法釋〔2024〕11號，該批復第二條規(guī)定“在認定合同約定條款無效后，人民法院應當根據(jù)案件具體情況，結(jié)合行業(yè)規(guī)范、雙方交易習慣等，合理確定大型企業(yè)的付款期限及相應的違約責任。雙方對欠付款項利息計付標準有約定的，按約定處理；約定違法或者沒有約定的，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的一年期貸款市場報價利率計息。大型企業(yè)以合同價款已包含對逾期付款補償為由要求減輕違約責任，經(jīng)審查抗辯理由成立的，人民法院可予支持”。

該背靠背批復和國務院行政法規(guī)《保障中小企業(yè)款項支付條例》關(guān)于合同未約定逾期利息的利率計算標準存在明顯沖突。該批復生效后，如果大型企業(yè)拖欠中小企業(yè)款項，合同沒有約定逾期付款利息，到底是按照《保障中小企業(yè)款項支付條例》的每日萬分之五計算，還是按照背靠背批復的一年期LPR計算？值得我們思考。

對此，曲靖市馬龍區(qū)人民法院有自己的觀點?！?2021)云0304民初1284號民事判決書】裁判要旨：最高人民法院于2009年10月26日公布的《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第二條規(guī)定：并列引用多個規(guī)范性法律文件的，引用順序如下：法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例、司法解釋，明確了司法解釋的引用順位在行政法規(guī)之后，從該條規(guī)定可知，不能混同司法解釋和法律解釋，對被告關(guān)于“司法解釋就是法律解釋，效力優(yōu)于行政法規(guī)”的主張，本院不予采納?！侗Ｕ现行∑髽I(yè)款項支付條例》由國務院于2020年7月5日公布，自2020年9月1日施行，故本案中自2020年9月1日后，應根據(jù)《保障中小企業(yè)款項支付條例》之規(guī)定計算被告應支付的逾期付款利息。

根據(jù)以上裁判觀點，當行政法規(guī)和司法解釋產(chǎn)生沖突時，應優(yōu)先適用行政法規(guī)。應當注意的是，目前還沒有行政法規(guī)和司法解釋產(chǎn)生沖突時該如何處理的上位法規(guī)定，這一空白點亟待填補。

根據(jù)1981年6月全國人大常委會頒布的《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》第一條規(guī)定“凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的，由全國人民代表大會常務委員會進行解釋或用法令加以規(guī)定”?！吨腥A人民共和國立法法》第四十八條規(guī)定“法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務委員會。法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋：（一）法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的”。第四十九條規(guī)定“國務院、中央軍事委員會、國家監(jiān)察委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會，可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求或者提出相關(guān)法律案”。根據(jù)上述規(guī)定，凡是屬于“法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的”，應由全國人民代表大會常務委員會進行解釋或用法令加以規(guī)定。

根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》以及最高人民法院2021年修訂的《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第二條規(guī)定“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋”，因此最高人民法院有權(quán)進行“解釋”的范圍僅限于涉及“法院審判工作中具體應用法律、法令的問題”，但是在司法實踐中，最高法院經(jīng)常直接解釋法律條款，例如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第十四條規(guī)定：仲裁法第二十六條規(guī)定的“首次開庭”是指答辯期滿后人民法院組織的第一次開庭審理，不包括審前程序中的各項活動。第二十條規(guī)定：仲裁法第五十八條規(guī)定的“違反法定程序”，是指違反仲裁法規(guī)定的仲裁程序和當事人選擇的仲裁規(guī)則可能影響案件正確裁決的情形。

思考：大型企業(yè)和中小企業(yè)簽訂合同的時間在《保障中小企業(yè)款項支付條例》生效之前，中小企業(yè)能否依據(jù)《保障中小企業(yè)款項支付條例》要求大型企業(yè)按照每日萬分之五的標準支付逾期付款利息？

【(2021)冀08民初32號民事判決書】裁判要旨：法院認為：“《中華人民共和國立法法》第九十三條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，……。”《保障中小企業(yè)款項支付條例》自2020年9月1日施行，雙灤區(qū)住建局違約行為發(fā)生在該條例施行前的應該依據(jù)違約行為發(fā)生時的法律、法規(guī)及司法解釋計算逾期付款利息。源和房地產(chǎn)公司請求雙灤區(qū)住建局支付其逾期付款利息均按《保障中小企業(yè)款項支付條例》第十五條規(guī)定的日萬分之五計算的訴訟主張，于法無據(jù)，本院不予支持”。

這里值得注意的是，也有不少判例認為《保障中小企業(yè)款項支付條例》生效之前簽訂的合同可以適用該條例并按照每日萬分之五判決逾期付款利息。

思考：大型企業(yè)和中小企業(yè)簽訂合同時，中小企業(yè)并未向大型企業(yè)披露其為中小企業(yè)，中小企業(yè)能否依據(jù)《保障中小企業(yè)款項支付條例》要求大型企業(yè)按照每日萬分之五的標準支付逾期付款利息？

根據(jù)工業(yè)和信息化部產(chǎn)業(yè)政策與法規(guī)司、工業(yè)和信息化部中小企業(yè)局、司法部立法二局編著的《保障中小企業(yè)款項支付條例釋義》稱“《條例》在交易中給予中小企業(yè)特殊保護，但對于確定企業(yè)規(guī)模類型的指標，如從業(yè)人員、營業(yè)收入、資產(chǎn)總額等信息，對于企業(yè)外部的人而言獲取難度較大，交易的一方當事人往往難以判斷交易相對人是否屬于中小企業(yè)。為保護平等交易雙方的合法權(quán)益，中小企業(yè)應當履行主動告知義務，如果中小企業(yè)沒有主動告知，機關(guān)事業(yè)單位和大型企業(yè)也沒有義務去核實，將不受《條例》及有關(guān)法律法規(guī)的約束”。

【(2021)皖0203民初457號民事判決書】裁判要旨：法院認為“原告主張以《保障中小企業(yè)款項支付條例》為依據(jù)，要求被告按照每日利率萬分之五標準支付自2020年2月16日起至2021年2月10日實際清償之日止的逾期付款利息，因該《保障中小企業(yè)款項支付條例》于2020年9月1日起生效，而雙方簽訂合同時間在2019年，完成工程款審核結(jié)算時間也在2020年1月16日，且雙方簽訂合同時，原告也未主動告知被告自己系中小企業(yè)，故對原告該主張，本院不予認可”。

由以上觀點可知，當事人需在簽訂合同之前告知對方當事人自己為中小企業(yè)，否則不應受該條例約束，進而也就不存在適用背靠背批復認定背靠背條款無效之說。這里要注意的是，由于背靠背批復并未對是否需要預先披露自己為中小企業(yè)做出任何規(guī)定，由此將賦予法官極大自由裁量權(quán)，導致今后爭議頻發(fā)。

三、逾期付款違約金

1、關(guān)于逾期付款違約金的處理原則

民法典第五百八十五條規(guī)定“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務”。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》第六十五條規(guī)定“當事人主張約定的違約金過分高于違約造成的損失，請求予以適當減少的，人民法院應當以民法典第五百八十四條規(guī)定的損失為基礎，兼顧合同主體、交易類型、合同的履行情況、當事人的過錯程度、履約背景等因素，遵循公平原則和誠信原則進行衡量，并作出裁判。約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，人民法院一般可以認定為過分高于造成的損失。惡意違約的當事人一方請求減少違約金的，人民法院一般不予支持”。

2、合同約定的逾期付款違約金過高如何處理？

【(2019)閩民申2948號案件】裁判要旨：關(guān)于違約金問題。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十七條，當事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應予支持。大舟公司在一審庭審期間已提出違約金過高的抗辯，其中包含了降低違約金的應有之意，原審法院依法對違約金是否過高進行審理并無不當。違約金制度是以賠償非違約方損失為主要功能，而不是旨在嚴厲懲戒違約方。原審法院根據(jù)認定的實際損失情況，酌定違約金數(shù)額，符合實際。

3、關(guān)于逾期付款違約金過高的認定標準

【(2019)最高法民終754號民事判決書】裁判要旨：《合同法司法解釋（二）》第29條規(guī)定，違約金約定是否過高應當根據(jù)案件具體情況，以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則綜合予以判斷，當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可認定為過分高于損失。本案中，進度款逾期違約金未超過拖欠逾期結(jié)算進度款總金額的百分之十，符合雙方補充協(xié)議的約定，故工程進度款逾期違約金未過分高于損失，不予調(diào)減，符合本案實際情況，亦較為公允。

4、逾期付款利息和逾期付款違約金的關(guān)系

正方觀點：逾期付款利息就是逾期付款違約金。

【(2019)最高法民申6377號】裁判要旨：當事人約定尚欠工程款按同期銀行貸款利率計算逾期付款違約金，實為逾期付款利息，一審判決對此進行明確并予以支持并無不當，二審判決在判決主文中將工程款利息表述為違約金不當。

反方觀點：逾期付款利息不同于逾期付款違約金。

【(2019)最高法民終65號 】裁判要旨：工程款利息是法定孳息，違約金是一方因違約行為給對方造成損失的賠償，二者性質(zhì)不同，請求支付違約金需有合同約定，請求支付工程款利息不以合同約定為前提；請求支付工程款利息與請求支付逾期付款違約金，不構(gòu)成重復主張。

5、承包人能否向發(fā)包人同時主張逾期付款利息和逾期付款違約金？

現(xiàn)行施工合同司法解釋規(guī)定“承包人建設工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦赵河嘘P(guān)行政主管部門關(guān)于建設工程價款范圍的規(guī)定確定。承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持”?/p>

從上述規(guī)定可知，最高法院認為利息和違約金是兩回事（因為把利息和違約金并列），發(fā)包人逾期支付工程款，承擔的是“逾期付款利息”，而非“逾期付款違約金”，站在法律角度可以理解，因為適用“違約金”的前提是必須有違約金條款的約定，如果沒有“違約金條款”，則只能承擔“逾期付款利息”。

為準確分析相關(guān)條款，我們首先需要厘清住建部歷次發(fā)布的有關(guān)施工總承包和工程總承包合同示范文本相關(guān)約定。

建設部《1999版建設工程施工合同示范文本》通用條款第33.3條約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任。

2013版和2017版《建設工程施工合同（示范文本）》關(guān)于發(fā)包人逾期付款的條款表述：

通用合同條件第12.4.4條約定“除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應在進度款支付證書或臨時進度款支付證書簽發(fā)后14天內(nèi)完成支付，發(fā)包人逾期支付進度款的，應按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率支付違約金”。由該條約定可知，發(fā)包人逾期支付工程進度款，承擔的是“違約金”，而非“利息”。

通用合同條件第14.2條約定“除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應在簽發(fā)竣工付款證書后的14 天內(nèi)，完成對承包人的竣工付款。發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率的兩倍支付違約金”。由該條約定可知，發(fā)包人在工程結(jié)算手續(xù)辦理完畢后逾期付款，承擔的是“違約金”，而非“利息”。

通用合同條件第14.4.2條約定“除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應在頒發(fā)最終結(jié)清證書后7天內(nèi)完成支付。發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率的兩倍支付違約金”。由該條約定可知，發(fā)包人在支付工程尾款時逾期付款，承擔的是“違約金”，而非“利息”。

由2013版和2017版施工合同示范文本通用合同條件上述三條關(guān)于逾期付款的約定可知，發(fā)包人逾期付款承擔的是“違約金”，而非“利息”。從實踐來看，國內(nèi)絕大部分施工合同采用的都是住建部發(fā)布的施工合同示范文本，發(fā)包人和承包人基本沒有去另行刻意約定“逾期付款利息”。從司法解釋的制定本意來看，發(fā)包人逾期付款，應該承擔承包人墊付資金的資金成本即“利息”，但是2013版和2017版住建部施工合同約定的卻是“逾期付款違約金”，這就導致最高法院施工合同司法解釋和當事人簽訂的施工合同實踐存在錯位。

2020版《建設項目工程總承包合同(示范文本)》關(guān)于發(fā)包人逾期付款的條款表述：

該合同通用合同條件第14.3.2條約定“除專用合同條件另有約定外，發(fā)包人應在進度款支付證書簽發(fā)后14天內(nèi)完成支付，發(fā)包人逾期支付進度款的，按照貸款市場報價利率（LPR）支付利息；逾期支付超過56天的，按照貸款市場報價利率（LPR）的兩倍支付利息”。由該條約定可知，發(fā)包人逾期支付工程進度款，承擔的是“利息”，而非“違約金”。

通用合同條件第14.5.2約定“除專用合同條件另有約定外，發(fā)包人應在簽發(fā)竣工付款證書后的14天內(nèi)，完成對承包人的竣工付款。發(fā)包人逾期支付的，按照貸款市場報價利率（LPR）支付違約金；逾期支付超過56天的，按照貸款市場報價利率（LPR）的兩倍支付違約金”。由該條約定可知，發(fā)包人在工程結(jié)算手續(xù)辦理完畢后逾期付款，承擔的是“違約金”，而非“利息”。

通用合同條件第14.7.2條約定“除專用合同條件另有約定外，發(fā)包人應在頒發(fā)最終結(jié)清證書后7天內(nèi)完成支付。發(fā)包人逾期支付的，按照貸款市場報價利率（LPR）支付利息；逾期支付超過56天的，按照貸款市場報價利率（LPR）的兩倍支付利息”。由該條約定可知，發(fā)包人在支付工程尾款時逾期付款，承擔的是“利息”，而非違約金。

由2020版工程總承包合同示范文本上述三條關(guān)于逾期付款的約定可知，和2013版以及2017版的逾期付款條款基本一致，為了呼應施工合同司法解釋關(guān)于“利息”的規(guī)定，文本起草者把逾期支付進度款和逾期支付頒發(fā)最終結(jié)清證書后尾款的“違約金”改成了“利息”，但是卻忘了把結(jié)算手續(xù)辦理完畢（即簽發(fā)竣工付款證書）后的“違約金”也改成“利息”，導致三個逾期付款條款的“利息”和“違約金”表述交替混用即“利息....違約金....利息”，存在明顯的低級錯誤，應該是該合同示范文本起草人粗心大意、復核人審核把關(guān)不嚴的結(jié)果。

正方觀點：承包人同時主張工程款逾期利息損失和違約金應予支持。

【(2020)最高法民終1310號民事判決書】裁判要旨：工程款利息與逾期付款違約金雖均是因逾期付款行為產(chǎn)生的責任，但兩者性質(zhì)不同。工程款利息屬于法定孳息；逾期付款違約金系基于雙方當事人的約定，具有補償性和懲罰性，能督促當事人積極履行合同，保護當事人的合理預期，促進交易安全。瑞泰公司關(guān)于工程款利息與違約金不能同時支持的上訴理由不能成立，本院不予支持。

【(2020)最高法民終1310號民事判決書】裁判要旨：工程款利息與逾期付款違約金雖均是因逾期付款行為產(chǎn)生的責任，但兩者性質(zhì)不同，工程款利息屬于法定孳息，而逾期付款違約金系基于雙方當事人的約定，具有補償性和懲罰性，能督促當事人積極履行合同，保護當事人的合理預期，促進交易安全，工程款利息與違約金能夠同時支持。

【(2021)青民終50號民事判決書】裁判要旨：工程總承包合同約定了逾期付款違約金，依據(jù)民法典第五百零九條“當事人應當按照約定全面履行自己的義務”和《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第二十六條“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理。沒有約定的，按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息”的規(guī)定，承包人同時主張工程款逾期利息損失和違約金應予支持。

《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見(二)》第十六條規(guī)定“當事人同時主張違約金和利息的，可予支持。當事人主張的總額在中國人民銀行公布的同期同類貸款利率或貸款基礎利率4倍范圍內(nèi)的，應當綜合違約行為的情節(jié)、程度，給守約方造成損失的大小等因素進行確定。當事人主張的總額超出中國人民銀行公布的同期同類貸款利率或貸款基礎利率4倍范圍的，應當舉證證明實際損失的數(shù)額，人民法院按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條的規(guī)定處理”。

《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第三十六條規(guī)定“承包人同時主張逾期支付工程款的違約金和利息的，如何處理？建設工程施工合同明確約定發(fā)包人逾期支付工程款，承包人可以同時主張逾期付款違約金和利息的，依照其約定，發(fā)包人主張合同約定的違約金和利息之和過分高于實際損失請求予以適當減少的，按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條的規(guī)定處理；沒有約定或約定不明的，對承包人的主張，一般不應同時支持，但承包人有證據(jù)證明合同約定的違約金或利息單獨不足以彌補其實際損失的除外”。

《山東高院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第14條規(guī)定“建設工程施工合同對發(fā)包人逾期支付工程款既約定了違約金，又約定了逾期付款利息，承包人同時主張逾期付款違約金和利息的，應予支持。但發(fā)包人主張合同約定的違約金和利息之和過分高于實際損失，請求予以適當減少的，應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以確定”。

根據(jù)以上規(guī)定可知，如果違約金和利息之和過高的，法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以調(diào)整。

反方觀點：承包人同時主張工程款逾期利息損失和違約金不予支持。

最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務問答》認為“06、發(fā)包人同承包人僅就欠付工程款約定了違約金，承包人是否還可以要求發(fā)包人在承擔支付違約金責任之外支付欠付工程款的利息？答：建設工程施工合同作為雙務有償合同，支付工程價款是發(fā)包人的主要義務。發(fā)包人違反合同約定欠付工程價款，則構(gòu)成違約，應承擔違約責任，而當事人之間對所欠付工程價款約定支付利息往往是承擔違約責任的基本方式”。

最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十六條規(guī)定：“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理。沒有約定的，按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息。”該規(guī)定是針對建設工程施工合同當事人之間關(guān)于利息問題爭議的處理，應為當事人對欠付工程價款并沒有約定違約責任承擔方式時適用。如果當事人在施工合同中已經(jīng)約定逾期支付工程價款所應承擔的違約責任方式，則應優(yōu)先適用該當事人之間的約定。因此，如果當事人在建設工程施工合同中明確約定了發(fā)包人在承擔利息之外還應賠償損失或者承擔其他違約責任，則承包人在請求發(fā)包人承擔約定之違約責任的同時還請求支付相應約定利息的，應當從其約定。民法典第五百七十七條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！辟r償損失為承擔違約責任的方式之一。

如果當事人僅就欠付工程價款約定支付違約金，而未額外約定支付欠付工程價款利息的，則此時發(fā)包人支付違約金即為承擔了賠償損失的違約責任，承包人無權(quán)請求發(fā)包人額外支付欠付工程價款利息。

《民事審判參考與指導》第49輯（P265-266）認為“當事人對欠付工程約定利息往往是違約責任基本方式，《解釋》第17條為對雙方無利息約定的處理規(guī)定。如果各方已有約定則應優(yōu)先適用約定，如果約定可以并用，則應適用約定，如果僅約定違約責任而未約定利息，則只得請求違約金而不得再依據(jù)《解釋》第17條請求利息”。

浙江省高院民一庭《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二十一條規(guī)定“承包人能否一并請求逾期支付工程款的違約金和利息？承包人不能按照建設工程施工合同的約定，既請求發(fā)包人承擔逾期支付工程款的違約金，又同時請求支付相應利息”。

【(2017)內(nèi)民初62號民事判決書】裁判要旨：工程款逾期利息損失其法律性質(zhì)為違約金。依據(jù)民法典第五百八十五條“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以適當減少”的規(guī)定，約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以適當減少，即承包人不能同時主張工程款逾期利息損失和違約金。

【天津市高級人民法院(2017)津民終385號民事判決書】裁判要旨：在因發(fā)包人欠付工程款導致的建設工程施工合同糾紛案件中，承包人向發(fā)包人主張利息和違約金，應依照合同約定視不同情形選擇適用，并非必然同時適用。除非當事人在合同中明確約定“因逾期給付工程款，發(fā)包人既要承擔利息，同時還要支付違約金”，否則，承包人無權(quán)在合同僅約定逾期付款違約金的情形下再依照《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定主張支付利息。

【(2021)最高法民終340號民事判決書】裁判要旨：在主張逾期支付工程款違約金的同時，又主張遲延支付工程款利息，由于逾期付款違約金具有懲罰性，在一定程度上也具有填補損失的作用，故當已支持逾期支付工程款違約金能夠彌補當事人損失時，可不再支持工程款利息。

【最高人民法院(2017)最高法民再333號民事判決書】裁判要旨：欠付工程款利息本質(zhì)上屬于法定孳息，其產(chǎn)生并不以當事人約定為必要條件，其實質(zhì)是守約方當事人資金被占用的損失。在當事人既主張違約金又主張利息的情況下，違約金與工程價款利息支付的總額應以實際損失為衡量基礎。依據(jù)合同約定計算出的違約金具有以補償實際損失為主、懲罰違約當事人為輔的雙重屬性。違約金的計算并非僅以守約方所受損失為上線，可以適度適用懲罰性違約金。該規(guī)則有助于維系合同關(guān)系的穩(wěn)定，保護當事人的合理預期，促進交易安全。

鑒于目前司法實踐存在兩種截然不同的觀點，建議最高法院在制定施工合同司法解釋二時規(guī)定清楚，盡量實現(xiàn)“同案同判”。筆者認為，逾期付款利息本質(zhì)上盡管屬于法定孳息，但也有補償承包人沒有及時收到工程款而發(fā)生的資金占用損失的因素，因此逾期付款利息和逾期付款違約金本質(zhì)上不應該有區(qū)別，不應當重復計算，否則付款義務人有可能因為一個逾期付款行為而同時承擔兩個法律后果（即支付逾期付款利息和逾期付款違約金）。有鑒于此，筆者參與起草的湖北省住建廳《湖北省建設工程施工合同（示范文本）2023年修訂版》通用合同條款中將逾期付款應支付金額一律表述為“逾期付款利息”。

6、施工合同只約定了逾期付款利息，沒有約定逾期付款違約金，承包人能否同時主張逾期付款利息和逾期付款違約金？

筆者認為，違約金的前提是基于一個合法有效的合同且對違約責任有明確約定。如果合同并未約定逾期付款違約金，則承包人只能向發(fā)包人主張施工合同司法解釋規(guī)定的逾期付款利息，不能另行主張逾期付款違約金。

7、如果施工合同無效，承包人能否同時主張逾期付款利息和逾期付款違約金?

筆者認為，施工合同無效，違約金條款當然無效，不應支持承包人主張支付違約金的請求，但欠付工程款利息屬于法定孳息，其產(chǎn)生并不以當事人約定為必要條件，因此即使施工合同無效，在發(fā)包人欠付工程款時，承包人仍有權(quán)要求發(fā)包人支付逾期付款利息。

8、關(guān)于逾期付款利息和逾期付款違約金的清償順序。

【(2020)最高法民申1437號】裁判要旨：違約金是指根據(jù)法律的規(guī)定或者合同的約定，當一方當事人違約時，應當向?qū)Ψ疆斒氯酥Ц兑欢〝?shù)額的金錢，具有補償與懲罰的雙重性質(zhì)。違約金與利息的概念、性質(zhì)均不相同，違約金的清償順序不能適用合同法解釋二第二十一條的規(guī)定即“債務人除主債務之外還應當支付利息和費用，當其給付不足以清償全部債務時，并且當事人沒有約定的，人民法院應當按照下列順序抵充：（一）實現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費用；（二）利息；（三）主債務”，因此違約金的清償順序應列在主債務之后。

結(jié)語

筆者期盼盡快全面修訂現(xiàn)行施工合同司法解釋，將各種爭議問題都規(guī)定清楚，盡量避免“同案不同判”，盡量約束“自由裁量權(quán)”，努力讓當事人在每一個司法案件中感受到公平正義。