□ 王秋賀 張慧

在我國刑法立法不斷擴張、輕微犯罪不斷增多的背景下，尋求恰當?shù)某鲎锫窂?，是刑事法治的題中之義。當前在我國司法解釋規(guī)范中，大量存在與刑法第十三條規(guī)定表述類似的司法解釋，我們稱之為“但書”類型的司法解釋，其被司法機關廣泛適用于刑事案件的出罪。但在司法實踐中，由于對“但書”類型司法解釋的性質和出罪依據(jù)認識不清導致在司法適用層面存在誤區(qū)，不利于法律的準確適用和司法公正的實現(xiàn)。因此，有必要對“但書”類型司法解釋的性質和出罪依據(jù)作進一步澄清。

“但書”類型司法解釋的性質

（一）觀點之爭

“但書”類型司法解釋可以作為個案出罪的根據(jù)，這已經(jīng)獲得理論界和實務界的一致認同，但重點問題是其如何實現(xiàn)出罪？對此，學界大致形成了兩類觀點：其一是出罪標準說，即某個行為已經(jīng)符合犯罪構成要件，但其行為又符合情節(jié)顯著輕微危害不大的特征，因而出罪；其二是入罪限制說，即因行為符合“但書”規(guī)定的情節(jié)顯著輕微危害不大的實質內涵，使得行為不符合犯罪構成的要件，進而否定犯罪事實的存在。

（二）對“出罪標準說”的反思

對出罪標準說反思有三。其一，動搖罪刑法定原則的理論基礎。罪刑法定要求法律規(guī)定為犯罪的行為，依照法律定罪處罰。如采用出罪標準說，則使得構成犯罪的行為仍可通過“但書”出罪。如此一來，罪刑法定原則將會被逐步架空。其二，動搖犯罪構成理論作為認定犯罪標準的核心地位。犯罪構成理論作為認定犯罪唯一的標準，已經(jīng)為眾多學者所認可。如在符合犯罪構成要件的情況下，又因“但書”規(guī)定而不被認為是犯罪，這無異于形成了犯罪構成和“但書”規(guī)定的雙重認定犯罪的標準。其三，易造成“但書”類型司法解釋的濫用。理論上，行為一旦符合犯罪構成要件，就成立犯罪。出罪標準說使得這種邏輯必然性演變成不確定性。結論的不確定性必然使“但書”規(guī)定走向被“濫用”之路。

（三）對“入罪限制說”的合理證成

相比而言，入罪限制說堅持在犯罪構成要件內通過“但書”規(guī)定對行為進行實質判斷。符合“但書”規(guī)定的行為在本質上不符合犯罪構成要件。入罪限制說不僅堅持了罪刑法定和犯罪構成理論的核心地位，還具有以下優(yōu)勢：其一，入罪限制說能夠更早地直接得出不構成犯罪的結論。入罪限制說直接根據(jù)犯罪構成理論而認定行為不構成犯罪，出罪標準說則是先入罪再出罪。對比而言，入罪限制說則能更早地直接得出無罪的結論，因而，入罪限制說在訴訟程序上更有利于保障犯罪嫌疑人的人權。其二，可以有效縮小刑事處罰的范圍，契合刑法的謙抑性。“但書”規(guī)定給成立犯罪添加了一張審查清單，符合“但書”規(guī)定的行為因情節(jié)顯著輕微危害不大而被實質判斷為不符合犯罪構成要件，從而被排除在犯罪之外。如此一來，堅持入罪限制說則能夠使刑事處罰的范圍限制在合理正常的范疇之內，刑法的謙抑性也可進一步得到彰顯。

“但書”類型司法解釋的出罪依據(jù)

在澄清“但書”類型司法解釋的性質之后，可知，其之所以能夠出罪，是因為行為不符合犯罪構成要件。但為什么行為會不符合犯罪構成要件？其原因或者理由何在？這是我們需要回答的另一個問題。

（一）“但書”類型司法解釋所依據(jù)的法律條文

根據(jù)立法法第一百一十九條規(guī)定，司法解釋并不是具有獨立法律地位的規(guī)范，而是針對具體的法律條文作出的如何具體應用法律的解釋。由此可知，司法解釋的地位和效力并不能獨立存在，其依據(jù)被解釋的法律規(guī)范。因而研究“但書”類型司法解釋的出罪依據(jù)，就離不開對其所解釋法律條文的分析。由于“但書”類型司法解釋內容的共性與刑法第十三條后半段內容一致，因此，刑法第十三條后半段的內容就是“但書”類型司法解釋所解釋的法律條文。

（二）將社會危害性作為出罪依據(jù)的正當性

對“但書”類型司法解釋出罪依據(jù)的研究，可以在對比刑法第十三條前后半段內容的情況下進行分析。其一，從刑法第十三條前半段規(guī)定的“一切危害國家主權、領土完整和安全……以及其他危害社會的行為”和后半段規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大的……”可知，我國將社會危害性作為犯罪的本質特征，即具有社會危害性的行為被稱之為犯罪，不具有社會危害性或者社會危害性不大的行為不認為是犯罪。其二，符合“但書”規(guī)定的行為并不具有法律規(guī)定科處刑罰的實質社會危害性。從連接刑法第十三條前后半段內容的關聯(lián)詞可知，“但”字前后所表述內容的意思應當是截然相反的。前半段所表述的內涵是具有社會危害性且依照法律應受刑罰處罰的行為都是犯罪；“但書”規(guī)定的內容在“但”字之后，其內涵應當與前半段意思相反，即“但書”規(guī)定的行為并不具備法律規(guī)定危害社會的實質屬性。其三，對于社會危害性的判斷是在犯罪構成要件內進行的。根據(jù)刑法第十三條整體的內容可知，前后半段所顯示的判斷結果是犯罪或者不是犯罪，二者是相互排斥的，并沒有出現(xiàn)先認定為犯罪再認定不是犯罪的情況。因此，在認定行為是否構成具體犯罪的情況下，只能將社會危害性放在犯罪構成要件之內進行判斷。