□ 陳興良

商業(yè)機(jī)會受賄是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利獲取商業(yè)機(jī)會而構(gòu)成的受賄罪。商業(yè)機(jī)會受賄不同于普通受賄的特征就在于國家工作人員收受的賄賂不是一般的財物，而是某種商業(yè)機(jī)會。因此，在商業(yè)機(jī)會受賄的司法認(rèn)定中，核心問題在于如何界定商業(yè)機(jī)會。

商業(yè)機(jī)會是指商事主體通過平等、公平參與某一競爭活動的資格和機(jī)會以及以此獲取商業(yè)利潤的可能性。商業(yè)機(jī)會具有財產(chǎn)性、可預(yù)期性和可量化性等特征。

商業(yè)機(jī)會受賄的賄賂屬性

國家工作人員在商業(yè)機(jī)會受賄案中，利用職務(wù)上的便利獲取的商業(yè)利益是一種預(yù)期利益，它只有在轉(zhuǎn)化為一定的財產(chǎn)價值以后才能為定罪量刑提供數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

商業(yè)機(jī)會受賄可以分為兩種類型：第一種是交易型商業(yè)機(jī)會受賄，第二種是經(jīng)營型商業(yè)機(jī)會受賄。上述兩種類型的差別主要表現(xiàn)在實(shí)現(xiàn)商業(yè)機(jī)會的方法不同：前者是通過交易方式實(shí)現(xiàn)商業(yè)機(jī)會的財產(chǎn)價值，后者是通過經(jīng)營活動實(shí)現(xiàn)商業(yè)機(jī)會的財產(chǎn)價值。商業(yè)機(jī)會是指預(yù)期能夠產(chǎn)生商業(yè)收益的機(jī)會，從這個意義上說，商業(yè)機(jī)會也就是收益機(jī)會。然而，我國司法實(shí)踐對商業(yè)機(jī)會和收益機(jī)會這兩個概念作了某種區(qū)分：收益機(jī)會主要是指投資理財獲取利益的機(jī)會，因此我國學(xué)者將收益機(jī)會界定為財產(chǎn)性利益的期待權(quán)。應(yīng)該說，收益機(jī)會是財產(chǎn)的期待權(quán)而不是財產(chǎn)性利益的期待權(quán)。因?yàn)槭找鏅C(jī)會本身就屬于財產(chǎn)性利益，只不過這種財產(chǎn)性利益還不是現(xiàn)實(shí)利益，需要等待升值以后才能轉(zhuǎn)化為具有一定數(shù)額的財產(chǎn)。因而，收益機(jī)會相對于財產(chǎn)來說是一種可期待利益。商業(yè)機(jī)會則是指需要通過經(jīng)營活動才能獲取商業(yè)收益的機(jī)會，由此可見在獲取商業(yè)機(jī)會以后還需要實(shí)施一定的經(jīng)營行為，以此實(shí)現(xiàn)商業(yè)機(jī)會的財產(chǎn)價值。筆者認(rèn)為，收益機(jī)會和商業(yè)機(jī)會這兩個概念既存在相同性，又存在一定的差異性。就其相同性來說，商業(yè)機(jī)會和收益機(jī)會都是獲取某種利益的期待權(quán)，因而不同于現(xiàn)實(shí)財物本身。兩者的相異之處在于：收益機(jī)會是通過交易活動實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)價值，例如購買具有升值空間的原始股，等待股票上市以后出售就可以獲取溢價收益。當(dāng)然，投資理財本身也是具有風(fēng)險的，如果理財虧損沒有收益，則并未獲取財產(chǎn)價值，也就不能根據(jù)財物數(shù)額定罪量刑。相反，商業(yè)機(jī)會則需要投入一定的人力和物力，通過經(jīng)營活動才能轉(zhuǎn)化為一定的財產(chǎn)價值。因此，獲取商業(yè)機(jī)會構(gòu)成受賄罪的情形比獲取收益機(jī)會更為復(fù)雜。鑒于收益機(jī)會和商業(yè)機(jī)會都是獲取某種機(jī)會實(shí)現(xiàn)期待利益，因而將兩者一并予以論述，并將收益機(jī)會并入商業(yè)機(jī)會概念。

交易型商業(yè)機(jī)會受賄的法理分析

交易型商業(yè)機(jī)會受賄是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利獲取一定的交易機(jī)會，通過交易活動而實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)價值。從某種意義上說，交易型商業(yè)機(jī)會受賄是交易型受賄的一種特殊類型。應(yīng)該指出，我國刑法雖然設(shè)立了不同類型的受賄罪，但并沒有設(shè)立交易型受賄罪。2007年7月，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第一條對以交易形式收受賄賂問題作了規(guī)定，包括兩種情形：第一是以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋、汽車等物品的；第二是以明顯高于市場的價格向請托人出售房屋、汽車等物品的。值得注意的是，《意見》還規(guī)定了兜底條款，這就是“以其他交易形式非法收受請托人財物的”。上述情形被我國學(xué)者稱為交易型受賄，它是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，主動提出或應(yīng)允以高價賣、低價買等方式與請托人進(jìn)行房屋、汽車等物品的交易，通過差價交易形式收受他人財物的行為。這里的交易指低買高賣，由此獲取的差價就是賄賂價款。交易型受賄不同于一般受賄的特點(diǎn)在于它不是直接收受財物，而是通過物品的低買高賣變相收受財物。

在司法實(shí)踐中，交易型商業(yè)機(jī)會受賄主要表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利購買原始股，在公司上市以后通過出售原始股獲得溢價收益。交易型商業(yè)機(jī)會受賄不同于低買高賣的交易型受賄的特殊性，在于低買高賣獲取的差價是即時實(shí)現(xiàn)的，但購買具有升值收益機(jī)會的原始股，則其購買原始股本身沒有差價，國家工作人員獲取的是原始股上市以后的溢價。在交易型商業(yè)機(jī)會受賄案件中，存在兩次交易：第一次是原始股的購買，第二次是原始股上市以后的出售。對于交易型商業(yè)機(jī)會受賄來說，構(gòu)成要件行為是指購買原始股的交易行為。至于原始股上市以后出售獲取溢價收益的交易行為，只不過是商業(yè)機(jī)會的實(shí)現(xiàn)行為。

在商業(yè)機(jī)會自然增值的受賄類型中，雖然具有一定的市場風(fēng)險，但其獲利并未添加經(jīng)營活動成本，因而在扣除購買原始股價款以后的實(shí)際收益應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。

經(jīng)營型商業(yè)機(jī)會受賄的法理分析

經(jīng)營型商業(yè)機(jī)會受賄是指利用職務(wù)上的便利獲取商業(yè)機(jī)會以后，需要通過一定的經(jīng)營活動，才能將商業(yè)機(jī)會轉(zhuǎn)化為實(shí)際財產(chǎn)利益的受賄。其中較為常見的是利用職務(wù)上的便利獲取工程項(xiàng)目，工程項(xiàng)目附著了一定的財產(chǎn)價值，因?yàn)檫@些項(xiàng)目需要投入巨額工程款，通過工程項(xiàng)目的實(shí)施可以獲取較為可觀的商業(yè)利益。因此，圍繞工程項(xiàng)目常常發(fā)生受賄和行賄的腐敗案件。在獲得工程項(xiàng)目以后，只有通過經(jīng)營活動才能獲得收益，就此而言，經(jīng)營型商業(yè)機(jī)會受賄不同于交易型商業(yè)機(jī)會受賄。在計算受賄數(shù)額的時候，扣減成本以后的純利潤才能認(rèn)定為受賄數(shù)額。

在認(rèn)定經(jīng)營型商業(yè)機(jī)會受賄的時候，因?yàn)樯虡I(yè)機(jī)會具有不同于其他賄賂的特點(diǎn)，因而國家工作人員利用職務(wù)上的便利獲取經(jīng)營型商業(yè)機(jī)會尚未實(shí)際獲利的一般不能認(rèn)定為受賄罪，只有在商業(yè)機(jī)會后續(xù)轉(zhuǎn)化為一定的貨幣數(shù)額以后，才能認(rèn)定為受賄罪。因此，獲取商業(yè)機(jī)會的行為和實(shí)現(xiàn)商業(yè)機(jī)會的行為不能分割，而是應(yīng)當(dāng)視為一個整體。國家工作人員如果在獲取商業(yè)機(jī)會以后，通過自己的經(jīng)營活動實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)價值，則后者不是刑法評價的內(nèi)容，只有獲取商業(yè)機(jī)會才是刑法評價的客體。但在絕大多數(shù)案件中，國家工作人員利用職務(wù)上的便利獲取商業(yè)機(jī)會，都是通過他人實(shí)現(xiàn)一定的財產(chǎn)價值。因而，商業(yè)機(jī)會型受賄案件中就存在上述所說的兩個行為。在肯定商業(yè)機(jī)會可以構(gòu)成受賄罪的情況下，獲取商業(yè)機(jī)會行為當(dāng)然就是受賄罪的構(gòu)成要件行為，也就是收受賄賂的行為。那么，實(shí)現(xiàn)商業(yè)機(jī)會財產(chǎn)價值的行為在受賄罪的構(gòu)成要件中具有何種體系性地位。筆者認(rèn)為，在并不采取計贓論罪的法律語境中，只要實(shí)施了獲取商業(yè)機(jī)會的行為就足以構(gòu)成受賄罪，因此實(shí)現(xiàn)商業(yè)機(jī)會的財產(chǎn)價值的行為并非受賄罪的實(shí)行行為。

商業(yè)機(jī)會受賄是受賄罪的一種特殊類型。雖然刑法和司法解釋對商業(yè)機(jī)會受賄并未作出規(guī)定，但作為一種新型受賄，只要符合受賄罪的構(gòu)成要件，完全可以通過刑法解釋方法為商業(yè)受賄的定罪處罰提供根據(jù)。基于從嚴(yán)懲治受賄犯罪的刑事政策，對商業(yè)機(jī)會受賄進(jìn)行刑法教義學(xué)分析，具有現(xiàn)實(shí)意義和理論意義。

（原文刊載于《清華法學(xué)》2025年第2期）