□ 曹承磊

民法典第五百八十五條第2款規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據(jù)當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據(jù)當事人的請求予以適當減少。

筆者認為，有鑒于民事合同與商事合同的重大差異，在違約金條款的理解與適用上也應當考量二者區(qū)別，不應混淆。

一、商事違約金的獨特性

商事法律假設商事交易中商主體是最有力的智者。商主體為了維護自身利益，極為理性。商事交易中的嚴格責任，強調無論負有合同義務的當事人是否存在過錯或過失，都應當對負有合同義務的當事人負責。實行嚴格責任是商事交易安全的基石，也是現(xiàn)代商事交易發(fā)展至今的產(chǎn)物。過錯責任和嚴格責任分別為民法、商法兩個重要歸責原則，商事違約金與民事違約金同樣具有該等特征區(qū)別。

尤其需要指出的是，商事交易中不會過多探究交易對方的真實意思表示（或者說是交易背后的原因），而是更多聚焦于交易結果（即商事收益的獲?。?。因此，商主體往往根據(jù)交易對方表面意思表示進行交易判斷。當然，對真實意思“不在意”也與商事交易的復雜性相關。因為商事交易往往涉及多主體，結構復雜，探究每一主體的行為原因/真實意思表示存在困難，依據(jù)表面意思表示進行商事活動更有利于促進商事交易效率。基于此，商事違約金對外觀主義特征的遵循更為重要。商主體理應遵循合同外觀所表現(xiàn)出來的意思表示，一旦發(fā)生違約情形即應按照合同內容追究違約責任，不應對違約方的違約原因、是否存在過錯、違約造成的損失金額等情形做過多考量。

此外，商行為的機遇與風險并存，商法將保障商事活動安全作為其基本原則。商法致力于提供有效的制度、規(guī)則，構筑安定、可預期的市場環(huán)境。因此，公示與信息披露制度集中反映和保護了商事交易的安全?！霸谏萄陨獭笔巧淌逻`約金調整制度的核心理念、認知基礎。商事主體為了最大程度上追求經(jīng)濟利益，對交易對手的表意信賴非常大。商主體之間商定好的違約金，對雙方是非常重要的交易安全信賴；如果違約后可以任由一方訴請調減，而人民法院也簡單適用民事合同違約規(guī)則來調整商事合同違約糾紛，勢必會導致商事案件的處理失范。某種意義上講，這也將導致案結事未了的尷尬局面，影響司法公正。

二、商事違約金司法調整制度的特殊性

（一）淡化當事人過錯程度的影響

在商事違約金中，當事人主觀過錯應處于相對次要的地位。第一，商事主體的主觀心態(tài)難以證明，苛求如自然人一樣通過意思表示理論進行探究不可行；第二，商事主體被冠以嚴格責任，商事主體違反約定就會觸發(fā)違約條款，這是實質公平的商業(yè)安排。

（二）合同履行程度只應作為次要參考要素

商事交易相對于普通民事交易具有長期、大宗、反復三大特點，特別是對于一些創(chuàng)新性的金融交易安排，其合同履行程度相對難以判斷。因此，在商事違約金的司法調整過程中，如果能夠判斷債務人履行程度，可以考慮對違約金進行一定調整。

（三）實擔風險應當?shù)玫匠浞种匾?/p>

信用制度的建立和完善是商事交往必不可少的因素。正如一些專業(yè)的擔保公司所扮演的角色：合同主體將自身面對的交易風險轉嫁給擔保公司，從而使得自己能夠在轉嫁風險的基礎上實現(xiàn)交易，實現(xiàn)合同交易主體利益的最大化。因此，從這個角度來說，商事主體實際承擔的法律風險，也應視為實際損失，甚至比狹義的實際損失更值得看重。違約金的擔保功能實際上發(fā)揮了債務不履行風險的賠償作用，所以在實際損失和實擔風險這兩種要素中，商事違約金需對實擔風險予以更多的關注。

（四）不宜過分限制預期損失的合理邊界

商事主體充分考慮自身風險后，才會對自己可能遭受的損失即預期可得利益進行約定。若法官認為現(xiàn)實情況中預期利益難以估量，采取相對保守的判決方式調減違約金，會使受害方的預期利益請求難以獲得支持。尤其是新型復雜的商事交易，法院有必要重新厘清預期損失和實際損失的關系，將預期損失“充分”考慮在調整的因素之中，適當放寬預期損失的邊界，避免動輒限縮損失金額，背離商業(yè)初衷。總之，民事案件保守酌定損失的裁判思路，并不適宜商事審判。

三、建立商事違約金司法調整制度的意義

（一）完善商事法律體系的必備環(huán)節(jié)

商事違約金司法調整制度起著維護商事交易安全、提高商事交易效益的重要作用?？紤]到當前關于商事違約金司法調整制度的司法實踐在違約金認定、舉證責任分配、違約金調整標準等方面所存在的問題，有必要基于商事法律制度的特殊性，加強專門的商事違約金司法調整制度研究與實踐。如此一來，將有助于進一步推動商事法律體系的完善。

（二）規(guī)范商事交易活動的必然要求

對于商事交易主體而言，商事違約金關系各方利益，必須有商事法律對其進行規(guī)范和調整。如果法律制度對于商事違約金調整過多干預，將侵害當事人的私法自治，導致違約金約定流于形式，無法真正起到商業(yè)履約擔保、保護交易的功能。因此，考慮商事違約金司法調整的特殊原則，結合商事交易實際，建立適當?shù)纳淌逻`約金司法調整制度，能有效發(fā)揮維護當事人商業(yè)利益、規(guī)范促進商事交易活動的作用。