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2022年9月5日，2022中國仲裁周期間的重點活動之一，由中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（以下簡稱貿(mào)仲）舉辦的第六屆“唐厚志大講堂”在京舉行。本屆大講堂以“世界貿(mào)易組織（WTO）上訴機構(gòu)的恢復(fù)與改革”為主題開講，旨在為WTO爭端解決機制改革貢獻中國方案，通過“線上+線下”的方式同步進行，海內(nèi)外線上直播總瀏覽量接近12萬。

以下內(nèi)容是本屆大講堂與談人WTO上訴機構(gòu)原大法官、北京大學(xué)法學(xué)院教授趙宏女士的發(fā)言節(jié)選。

（WTO上訴機構(gòu)原大法官 北京大學(xué)法學(xué)院教授趙宏女士進行發(fā)言）

首先，我本人對唐老為我們國家仲裁事業(yè)作出的突出貢獻致以崇高敬意。

下面，我想從以下幾點切入今天的主題討論：一是為什么要堅持WTO的爭端解決機制的“兩審終審”。二是國際爭端裁決的司法性發(fā)展趨勢。三是普通法對國際爭端裁決機制的影響和滲透。四是對上訴機構(gòu)改革的幾點建議。

一、堅持世貿(mào)組織爭端解決“兩審終審”的意義

（一）上訴機構(gòu)是GATT“烏拉圭回合”談判成果的重要組成部分

為什么要堅持WTO爭端解決機制“兩審終審”？實際上，有人說“烏拉圭回合”談判就兩項重要的成果：一是《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》（簡稱《WTO協(xié)定》），相當于憲法性的綱領(lǐng)性文件，確定了從關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT）到世界貿(mào)易組織（WTO）的機制性的升華或轉(zhuǎn)換；另外是同意通過設(shè)立上訴機構(gòu)來建立“兩審終審”制，從而完善WTO爭端解決機制，使得爭端解決機制的約束性和司法性得到進一步的加強。

（二）上訴機構(gòu)是WTO爭端解決機制的重要內(nèi)在組成機制

從重要性來講，上訴機構(gòu)對WTO三大支柱中的爭端解決機制有重要意義。為什么上訴機構(gòu)對爭端解決機制意義重大？因為“一審”“二審”是掛鉤的，如果一審案件不能進展到執(zhí)行程序，就停滯于“上訴”程序的話，那這個貿(mào)易爭端解決機制就癱瘓了。因上訴機停擺，整個爭端解決機制都面臨癱瘓的危機。

而多方臨時上訴仲裁安排（MPIA），是利用WTO《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）第25條的仲裁條款，維持WTO爭端解決機制運行的臨時性應(yīng)急措施，只是上訴機構(gòu)無法正常運行情況下的權(quán)宜之計，其本身有較大的不確定性，很多細節(jié)問題尚未明確。所以從機制角度來講，上訴機構(gòu)有其特殊性，對多邊貿(mào)易爭端解決有不容忽視的作用。

（三）上訴機構(gòu)是戰(zhàn)后國際法律合作的重要成果

需要強調(diào)的是，對于戰(zhàn)后國際法律合作來講，上訴機構(gòu)代表了國際法律合作的高峰。

以《WTO協(xié)定》為核心統(tǒng)一多邊貿(mào)易法制度的運行，得益于90年代一路高歌猛進的經(jīng)濟全球化。彼時，大家談的都是貿(mào)易投資便利化，從各個國際經(jīng)濟組織，無論是亞太經(jīng)濟合作組織（APEC）還是經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD），大家的聲音都是一致的。而且，“烏拉圭回合”歷經(jīng)八年的談判成果豐碩，包括農(nóng)產(chǎn)品、紡織品協(xié)定的回歸，向服務(wù)貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域拓展，新增一系列的規(guī)則。WTO是以規(guī)則為基礎(chǔ)成立的國際組織，這一系列的規(guī)則需要強有力的爭端解決機制來執(zhí)行。所以當時的WTO成員也特別希望建立這樣的機制，包括兩審終審和有公信力的裁決，保證WTO成員來履行新拓展的職責。

WTO爭端解決機制通過上訴機構(gòu)審理的首案，就是委內(nèi)瑞拉、巴西訴美國的汽油標準案，最能代表“兩審終審”的成功，專家組和上訴機構(gòu)都裁決美國敗訴，帶頭對美國執(zhí)行裁決，為上訴機構(gòu)的運行開了個好頭。

復(fù)雜規(guī)則下，通過立法、執(zhí)行、司法建立了一整套的國際法機制，這是人類幾千年來文明發(fā)展的珍貴成果。從武力到外交，從外交到法律，這樣一系列的爭端解決機制走過來的進程是非常不容易的。上訴機構(gòu)實際上代表的是通過法律解決國際爭端的高峰，在眾多的國際爭端裁決機制中做到了脫穎而出，25年來作出130多份裁決，贏得了WTO成員的高度信任。

二、國際爭端裁決的司法性發(fā)展趨勢

上訴機構(gòu)代表了國際爭端裁決的司法性發(fā)展趨勢。上訴機構(gòu)盡管不叫“上訴法院”，爭端解決機制也不叫“法院”，但發(fā)揮了事實上的“準司法”職能。

具體的司法性特征體現(xiàn)在以下幾個方面：首先，WTO確立的爭端解決機制在糾紛解決方面具有排他性強制管轄權(quán)，WTO成員不可以拒絕WTO對爭端解決的管轄。

其次，WTO確立的“反向一致原則”，使得在專家組的設(shè)立、專家組和上訴機構(gòu)裁決報告的通過等方面除非全體成員一致否決，否則即可獲得通過，從而使得每個成員都無法規(guī)避WTO對其行使管轄。通過強有力的爭端解決管轄權(quán)的行使，使得WTO對成員的約束能更好地實現(xiàn)。

再次，“兩審終審”意味著上訴機構(gòu)可以糾正“一審”專家組報告中錯誤。

此外，爭端解決機制通過的裁決，被裁定違反有關(guān)協(xié)議的一方如果不在合理時間內(nèi)執(zhí)行裁決，爭端解決機構(gòu)將授權(quán)爭端方交叉報復(fù)（與受損害程度相等）。

由于上訴機構(gòu)的工作采取了相對法理的一致性，我們叫做類案同裁。為什么說它的司法性特征比較明顯？上訴機構(gòu)和WTO爭端解決機制是一整套的規(guī)則，是一整套的共同規(guī)則，也就是說164個成員有一套共同的法律規(guī)則來執(zhí)行。同樣的法律問題多次在專家組里出現(xiàn)，爭端解決機制就可能依據(jù)同樣的條款對重復(fù)率很高的問題保持相對穩(wěn)定的裁決，進而可能形成一定的“司法制度”。

三、普通法對國際爭端裁決機制的影響與滲透

我想提醒大家注意也是我一直關(guān)注并思考的一個問題就是普通法對國際裁決機制的影響和滲透。

大陸法、普通法兩大法系都對國際爭端裁決有影響。但據(jù)我的觀察，不管是國際投資爭端解決中心（ICSID）、WTO爭端解決機制、《聯(lián)合國海洋法公約》仲裁法庭，還是聯(lián)合國國際法院等國際爭端裁決機制無一例外地受到普通法系的影響和滲透更深，包括裁決方式、所用的法律術(shù)語、法律解釋，還有各自領(lǐng)域都要援引以往的案例做法。

普通法系的不對稱影響力特別引起我的關(guān)注。這種不對稱的影響力和英語國家的綜合實力相關(guān)。

過去幾百年，英美等英語國家憑借對國際規(guī)則的塑造能力和影響力以及語言的優(yōu)勢，成為國際法律服務(wù)的主要提供方，大量案件裁決使用英語，很多仲裁員和律師來自英語國家等等。

國際條約實際上是制定法、成文法，按理說應(yīng)該遵循我們大陸法系的立法中心主義，也就是說法官實際上是通過適用、解釋和澄清法律來解決爭端。英美法系則是法官中心主義，或者說是司法中心主義，判例是法官裁決的首要法律淵源，遵循既有判例和造法是法官的職責。上訴機構(gòu)實際上堅持了爭端解決裁決個案裁決的屬性，同時也貫徹了WTO爭端解決機制DSU第3條第2款里面要求的爭端解決機制需要維護多邊貿(mào)易體制的“穩(wěn)定性和可預(yù)見性”。

基于此，我認為以下幾個問題是值得大家共同思考的國際爭端裁決面臨的共同挑戰(zhàn)：一是裁決的個案屬性與類案同裁，就是裁決和判例的一致性之間的關(guān)系要怎么把握？二是國際法官裁決的能動性問題。我們所說的獨立公正的法官必須要有一定的自由裁量權(quán)和所謂的司法激進主義的批判之間的該如何劃線？三是條約的適用解釋澄清和造法填補空白之間的界限該如何把握？四是以往判例的援引和作為裁決的佐證或作為裁決依據(jù)究竟該怎么區(qū)別？

四、關(guān)于上訴機構(gòu)改革的幾點建議

在澄清授權(quán)的基礎(chǔ)上盡快恢復(fù)上訴機構(gòu)，這是優(yōu)先選項。

“恢復(fù)”上訴機構(gòu)對WTO爭端解決機制“二審”以及國際司法合作都具有的里程碑式的標志意義。同時還有一個特殊意義在于WTO立法司法的平衡。當然不能夠通過司法裁決來發(fā)展規(guī)則。但如果立法不斷發(fā)展新規(guī)則，而爭端解決不能夠彌補新規(guī)則無法執(zhí)行的缺憾的話，那么誰還來談判新的規(guī)則？WTO第12屆部長級會議在規(guī)則談判上有所進展，就是說規(guī)則仍然在往前走，如果爭端解決機制不能夠順暢解決爭端的話，WTO整體體制或受到重要的影響。上訴機構(gòu)“二審”是糾錯機制，代表了一種法治的進步，也是WTO爭端解決機制功能上的必要組成部分，我認為是應(yīng)該保留的。

同時，我認為“一審”的改革是應(yīng)該跟進，專家組應(yīng)該盡量使“一審”裁決報告能夠有可預(yù)見性，增強透明度。建立固定專家組成員，進一步增強WTO爭端解決機裁決獨立性的保障。

此外，我認為應(yīng)允許爭端申訴方把母語作為訴訟語言，在技術(shù)手段的支持下，進一步推動一個公平公正合理的國際司法裁決制度的建立與完善。