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- 張月姣：應(yīng)加快WTO上訴機構(gòu)改革進程
- 發(fā)布時間：2022-12-30 11:04 星期五
- 來源：法治日報——法治網(wǎng)
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2022年9月5日，2022中國仲裁周期間的重點活動之一，由中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（以下簡稱貿(mào)仲）舉辦的第六屆“唐厚志大講堂”在京舉行。本屆大講堂以“世界貿(mào)易組織（WTO）上訴機構(gòu)的恢復(fù)與改革”為主題開講，旨在為WTO爭端解決機制改革貢獻中國方案，通過“線上+線下”的方式同步進行，海內(nèi)外線上直播總瀏覽量接近12萬。
以下內(nèi)容是本屆大講堂主講嘉賓WTO上訴機構(gòu)原大法官、清華大學(xué)法學(xué)院教授張月姣女士的發(fā)言節(jié)選。
（WTO上訴機構(gòu)原大法官 清華大學(xué)法學(xué)院教授張月姣女士作主題演講）
一、WTO和ICSID的比較
關(guān)于今天的主講題目，我想先從貿(mào)易與投資的比較講起。
（一）管轄制度
在投資者保護層面，WTO關(guān)注貿(mào)易自由化問題，以解決成員間執(zhí)行WTO涵蓋協(xié)議的爭端，側(cè)重于對同類產(chǎn)品和服務(wù)實行非歧視性的最惠國待遇（MFN）。雙邊投資條約(BITs)涉及投資保護，BITs側(cè)重于對處于類似情況的國內(nèi)外投資者的監(jiān)管方面的非歧視性。
國際投資爭議解決中心（ICSID）解決投資者與東道國關(guān)于投資的法律爭議，關(guān)注最惠國待遇、公平公正待遇（FET）。
比較WTO爭端解決機制和依據(jù)《華盛頓公約》設(shè)立的ICSID的管轄范圍,可以發(fā)現(xiàn)：
WTO世貿(mào)組織爭端解決機制管轄兩個成員政府之間的有關(guān)政府措施與世貿(mào)組織涵蓋協(xié)議之間的一致性的爭議，具有排他性和強制性管轄權(quán)。
強制管轄權(quán)的確立意味著成員間有關(guān)實施WTO協(xié)議的爭端解決，必須服從WTO爭端解決機制的管轄,成員間的爭端解決被完全納入WTO爭端解決機制的軌道。也就是說，WTO爭端解決機制是有“牙齒的”，通過授權(quán)成員采取貿(mào)易交叉報復(fù)，可以有效制止成員違反WTO涵蓋協(xié)議的措施。
依據(jù)《華盛頓公約》第25條的規(guī)定，ICSID的管轄權(quán)應(yīng)延伸至締約國(或締約國指定給中心的締約國的任何組成部門或機構(gòu))與另一國國民之間直接因投資引起的任何法律糾紛。締約國爭端各方書面同意提交給ICSID中心的，當(dāng)事人同意后，任何一方不得撤回同意。
ICSID 正面臨與其他一些國際仲裁機構(gòu)的競爭，例如瑞典的斯德哥爾摩仲裁中心（SCC）和海牙常設(shè)仲裁法院（PCA）等機構(gòu)近年來也開展投資者與另一國之間的投資爭議仲裁。
（二）法律適用
從法律的適用方面來說，經(jīng)過八輪烏拉圭回合談判，達成了60個協(xié)議、附件、決定和諒解，這些規(guī)則構(gòu)成了WTO爭端解決機制適用法律的明確依據(jù)。
在WTO爭端解決體系中，WTO涵蓋協(xié)議是基本的適用法律，根據(jù)國際公法解釋的習(xí)慣規(guī)則澄清這些協(xié)議的現(xiàn)有條款。依據(jù)《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(DSU)第3條第2款的規(guī)定，WTO爭端解決機構(gòu)（DSB）的建議和裁決不能增加或減少涵蓋協(xié)議中規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。ICSID 第42條則規(guī)定，仲裁庭應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人可能同意的法律規(guī)則裁決爭議。如無此類約定，仲裁庭應(yīng)適用爭端締約國的法律(包括其關(guān)于法律沖突的規(guī)則)和可能適用的國際法規(guī)則。
基于此，大家可以看到，WTO爭端解決的適用法律是明確的，是成員一致同意的60個涵蓋協(xié)議；而ICSID首先適用是雙方一致同意的法律，如果沒有雙方一致同意的法律，就用東道國的法律。
（三）決定或裁決的執(zhí)行
WTO 164個成員受DSU和DSB通過的決定和建議的約束。
ICSID第54條第1款規(guī)定：“每個締約國應(yīng)承認根據(jù)本公約作出的裁決具有約束力，并在其領(lǐng)土內(nèi)執(zhí)行該裁決所規(guī)定的金錢義務(wù)，就好像它是該國法院的最終判決一樣?！?/p>
從目前來看，WTO和ICSID裁決和決定的執(zhí)行記錄都比較好，因為國際信譽對一個國家來說非常重要，公開違約會影響到一個國家的企業(yè)和個人在國際經(jīng)濟市場上的發(fā)展。
（四）上訴程序規(guī)則
從上訴程序角度看，根據(jù)DSU第17條，WTO設(shè)立了常設(shè)的上訴機構(gòu)。
ICSID 第41規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)是其自身權(quán)限的法官?！钡?3條第1款規(guī)定：“裁決對當(dāng)事人具有約束力，不得上訴?！钡?0條第1款進一步規(guī)定，如果當(dāng)事人之間就裁決的含義或范圍發(fā)生爭議，任何一方均可根據(jù)第50條、第51條或第52條要求解釋、修改或撤銷該裁決。第52條第1款規(guī)定了撤銷ICSID裁決的五個條件:“任何一方均可基于以下一項或多項理由向秘書長提出書面申請，要求撤銷裁決:(一) 仲裁庭的組成不適當(dāng)；(二)仲裁庭明顯越權(quán)；(三)仲裁庭成員有貪污;(四)嚴重背離基本議事規(guī)則；(五) 裁決未能說明其所依據(jù)的理由”。
二、關(guān)于WTO及其爭端解決機制的介紹
WTO成立于1995年1月1日，與國際貨幣基金組織（IMF）、世界銀行（WB）一起被稱為世界經(jīng)濟發(fā)展的三大支柱。WTO是國際貿(mào)易領(lǐng)域里是唯一的國際組織，具有廣泛的代表性，其貿(mào)易額占整個世界的90%，現(xiàn)在的成員有164個，還有20多個成員在排隊準備加入，說明它還是有很大的吸引力。因此，從事國際貿(mào)易要找規(guī)則的話，就離不開WTO。
（一）GATT/WTO的原則
WTO前身是1947年訂立的關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定（GATT)。WTO繼承了GATT的基本原則:非歧視待遇原則，包括最惠國待遇原則和國民待遇原則;公平貿(mào)易原則，包括反傾銷、反補貼；互惠原則;透明度原則;全面取消數(shù)量限制原則;對發(fā)展中成員和最不發(fā)達成員的特殊與差別待遇原則；多邊爭端解決原則等。
其中，無條件的最惠國待遇原則是WTO的基石條款，即WTO成員不得對其貿(mào)易伙伴加以區(qū)別對待。
（二）WTO的目標和主要職能
WTO成員認識到兩國在貿(mào)易和經(jīng)濟領(lǐng)域的合作應(yīng)著眼于提高生活水平，確保充分就業(yè)和大量穩(wěn)定增長的實際收入和有效需求，擴大貨物生和服務(wù)的生產(chǎn)和貿(mào)易，同時允許根據(jù)可持續(xù)發(fā)展的目標優(yōu)化利用世界資源，尋求保護和維護環(huán)境，并以符合它們在不同經(jīng)濟發(fā)展水平的各自需求和關(guān)注的方式加強實現(xiàn)這一目標的手段。
因此，加入WTO的成員決心發(fā)展一個綜合、更可行和更持久的多邊貿(mào)易體系，其中包括《關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定》、過去貿(mào)易自由化努力的成果以及烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判的所有成果。
決心維護WTO基本原則并促進這一多邊貿(mào)易體系是WTO成員的基本目標。
WTO的職能有四項：多邊貿(mào)易談判、貿(mào)易政策審議、爭端解決和技術(shù)合作與能力建設(shè)。歸結(jié)起來就是一個一攬子的承諾或一攬子的協(xié)議，成員加入后要全然接受WTO涵蓋協(xié)議，在雙邊關(guān)系處理中注意權(quán)利和義務(wù)的平衡。
成員驅(qū)動也是WTO一個很重要的特點。因此，推進多邊貿(mào)易體制的目標下，164個成員要無條件最惠國待遇，反對歧視，反對單邊貿(mào)易制裁，抵制雙邊政治緊張局勢，反對貿(mào)易保護主義和貿(mào)易扭曲，堅持市場準入、關(guān)稅降低的談判方向是WTO進一步發(fā)展的前提。
（三）WTO面臨的挑戰(zhàn)
第一，164個成員受到政治意愿、地緣政治等因素的影響，達成共識很難，決策很慢。
第二，財政緊張(預(yù)算零增長)。
第三，當(dāng)前的很多規(guī)則是由發(fā)達國家商定的，對新興經(jīng)濟體和新成員不公平。因此，如何反映新成員的訴求是一個難題。
第四，發(fā)達國家與發(fā)展中國家的差距在擴大，實現(xiàn)聯(lián)合國可持續(xù)發(fā)展目標還存在很大的挑戰(zhàn)和困難。
第五，現(xiàn)有的國際法體系本身支離破碎，如何能在國際貿(mào)易領(lǐng)域建立維護一個更加透明、更加可預(yù)測的以規(guī)則為基礎(chǔ)的多邊貿(mào)易體制，這是一個現(xiàn)實挑戰(zhàn)。
第六，高科技、電子商務(wù)、全球價值鏈、大數(shù)據(jù)快速發(fā)展，與傳統(tǒng)貿(mào)易、傳統(tǒng)文化有所沖突。
第七，如何平衡政府管理貿(mào)易的規(guī)范權(quán)與保護公共產(chǎn)品、公共道德、公共衛(wèi)生、環(huán)境保護等職能的平衡，還需要進一步研究。
第八，反傾銷、反補貼規(guī)定與部分國家或地區(qū)糧食安全、支教補助、貧困地區(qū)補助、研發(fā)補助、地方能力建設(shè)補助等方面的利益天平難以平衡。
（四）WTO爭端解決機制及其上訴機構(gòu)
WTO爭端解決機制是臨時組建專家組和常設(shè)上訴機構(gòu)雙層審議的機制。自從爭端解決的決策程序從GATT下的“一致同意原則”演變?yōu)閃TO下的“反向一致同意原則”，專家組的組建和報告的通過均是自動快速實現(xiàn)的。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組的報告也表明，在涉及政府的“投資者——國家爭端解決機制”（ISDS）案例中，能夠糾正臨時組建專家組成員所犯錯誤的上訴組織制度是“可取且可行的”。
涉及國家、公法、國際條約、公共利益的爭議不同于涉及私法的國際商事仲裁，臨時組建專家組成員和仲裁員會犯法律錯誤，對類似問題的多邊化裁決需要上訴組織的糾錯。
成立于1995年的WTO上訴機構(gòu)是爭端解決機制的重要組成部分，在維護多邊貿(mào)易體制的穩(wěn)定性和可預(yù)期性方面具有重要作用。上訴機構(gòu)不僅對世貿(mào)組織專家組發(fā)布的“初裁”報告有復(fù)審權(quán)，而且其裁決被視為終審判決，具有強制執(zhí)行力。
WTO的上訴機構(gòu)常設(shè)7名法官，每人任期4年（可連任一次），每個案件至少需要3名法官共同審理并作出裁決。法官遴選程序遵循世貿(mào)組織成員協(xié)商一致的原則，也就是“一票否決”原則，即所有164個成員全部同意的情況下，遴選程序才能順利進行。
但自2017年以來，WTO一成員阻止了上訴機構(gòu)法官遴選程序。2019年12月，上訴機構(gòu)因法官人數(shù)不足而陷入停擺狀態(tài)，所有到上訴機構(gòu)的案件全部停止審理，多邊貿(mào)易體系和爭端解決機制受到破壞。2020年11月30日，中國籍法官趙宏任期屆滿，至此，上訴機構(gòu)大法官全部離任。
WTO回到70年前的GATT，是歷史的倒退，不僅令貿(mào)易糾紛得不到解決，還可能迫使各國單獨行動，陷入相互報復(fù)的不良循環(huán)。
三、上訴機構(gòu)改革的必要性與方案
（一）WTO爭端解決機制及其上訴機構(gòu)存在的問題
通過上述比較與分析，在一定程度上介紹了WTO和ICSID兩大爭議解決機制的制度和不同特性。WTO爭端解決機制曾被譽為“皇冠上的明珠”，但現(xiàn)在WTO面臨決策慢、財政緊張、規(guī)則對新興經(jīng)濟體和新成員不公平等問題。
WTO的上訴審議程序也存在不少問題，比如沒有發(fā)回重審權(quán)、上訴機構(gòu)缺乏完成法律分析和適用司法經(jīng)濟原則的明確授權(quán)、審限過短等問題。
對于WTO爭端解決機制，成員提出增加透明度、專家組成員更加專業(yè)化、增加第三方權(quán)利和法庭之友概要文書的處理、允許專家組和上訴機構(gòu)報告的部分通過、構(gòu)建發(fā)回重審機制等建議。
（二）廣泛參與體現(xiàn)成員對WTO爭端解決機制及其上訴機構(gòu)的信任
截至2020年12月31日，WTO有164個成員，其中110個成員參與到WTO爭端解決中，81個WTO成員參加過上訴。
截至2015年5月6日，作為申訴方參與 WTO 爭端解決的成員中有57%是發(fā)達國家，43%是發(fā)展中國家。同樣的，作為被申請人參與WTO爭端解決的成員國中有 59%是發(fā)達國家，41%是發(fā)展中國家。
在 1996 年至 2015 年間，上訴機構(gòu)報告?zhèn)鬟_的上訴中，62.7%的上訴來自發(fā)達國家，37.3%來自發(fā)展中國家。 在此期間，70%的被上訴人是發(fā)達國家，而只有30%是發(fā)展中國家。
（三）潛在可能的改革
恢復(fù)WTO爭端解決機制上訴機構(gòu)運行必須與時俱進，不斷自我完善和革新。我認為潛在可能的改革有以下十項：
第一，上訴機構(gòu)出具的文件相當(dāng)事人提交的書面材料應(yīng)通俗易懂。
WTO爭端解決的法律文書和文件越來越長，有些報告難以閱讀。所有報告都應(yīng)簡明扼要，便于閱讀，雙方提交的書面意見應(yīng)更短，并由爭端解決機構(gòu)設(shè)定頁數(shù)限制。專家組和上訴機構(gòu)的報告應(yīng)側(cè)重于通過提供“正確、清晰和簡潔”的報告并避免包含咨詢意見，從而迅速和積極地解決爭端。
第二，適用協(xié)議的某些條款需要WTO部長級會議（MC）進行修改或法律解釋。
例如，DSU第17條規(guī)定上訴機構(gòu)“應(yīng)當(dāng)”（shall）在 90天內(nèi)完成其報告，而DSU第12條規(guī)定專家組“應(yīng)該”（should）在9個月內(nèi)完成其報告?！皯?yīng)當(dāng)”和“應(yīng)該”在要求上有什么區(qū)別?后者不是強制性的法律義務(wù)嗎?答案應(yīng)該是明確的。
此外，DSU表示上訴機構(gòu)的程序應(yīng)保密。但公開聽證會的法律依據(jù)是什么?
我還認為，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)應(yīng)該對“類似服務(wù)”和“相似性”進行定義，否則無法確定服務(wù)措施是否違反最惠國義務(wù)。作為世貿(mào)組織的最高決策機構(gòu)，部長級會議的決定——如針對權(quán)威解釋--應(yīng)給予更多的重視。
第三，上訴程序的90天期限應(yīng)重新考慮。
如上所述，DSU規(guī)定上訴機構(gòu)應(yīng)在90天內(nèi)完成其報告。然而，上訴的數(shù)量正在增加，法律問題也變得更加復(fù)雜。上訴機構(gòu)通常無法在90天期限內(nèi)完成其報告。因此，我建議DSU澄清90的限制是指工作日（即不包括節(jié)假日和周末），也不包括翻譯時間。我估計95%的上訴案件可以在90個工作日內(nèi)結(jié)案，解決爭端程序應(yīng)首先考慮結(jié)果的質(zhì)量。在一些特殊情況下，如大型民用飛機爭端，上訴機構(gòu)審理案件需要超過90個工作日，在這種情況下，上訴機構(gòu)必須與各方協(xié)商并向DSB申請延期。
第四，專家組和上訴機構(gòu)不應(yīng)通過解釋其成員國的內(nèi)部法來干涉WTO成員國自己的立法。
例如，國內(nèi)法可以作為事實證據(jù)，也可以作為國家實踐的證據(jù)。為避免混淆，DSU應(yīng)區(qū)分“事實”和“法律”，并且明確說明如何將成員的內(nèi)部法律視為“事實”。根據(jù)DSU 第 17條第6款，上訴機構(gòu)的分析僅限于專家組報告中的法律問題及其解釋。從理論上講。事實認定以及證據(jù)的可采性和可信度不在上訴機構(gòu)的管轄范圍內(nèi)。
但是如何區(qū)分“事實”和“法律”呢？如果事實是一種法律特征，它又如何與“法律”分開？例如，審查專家組是否對某一事項進行了客觀評估以及評估國內(nèi)法與國內(nèi)相關(guān)協(xié)議之間的一致性是法律特征，兩者都是上訴機構(gòu)審理的法律問題?？傊膳c事實的區(qū)別應(yīng)該更加具體。
第五，上訴機構(gòu)應(yīng)遵守DSU規(guī)定的職責(zé)，遵守適用協(xié)議。
由于WTO沒有賦予上訴機構(gòu)發(fā)回案件的權(quán)力(即將案件發(fā)回專家組），當(dāng)上訴機構(gòu)推翻專家組的法律解釋或相關(guān)法律結(jié)論且調(diào)查結(jié)果不充分或并非無可爭議時，上訴機構(gòu)如何能夠解決和決定由此產(chǎn)生的未決問題，仍未得到解決。
第六，如果WTO爭端解決機構(gòu)批準，不再是上訴機構(gòu)成員的人應(yīng)該能夠完成當(dāng)前的上訴。
上訴機構(gòu)的成員在離任后，經(jīng)上訴機構(gòu)授權(quán)并通知爭端解決機構(gòu)后，可以繼續(xù)審理他們當(dāng)前的案件。該規(guī)定在上訴機構(gòu)工作程序中有所規(guī)定，但尚未得到世貿(mào)組織成員的一致通過。在我看來，上訴機構(gòu)的前成員應(yīng)該繼續(xù)完成分配給他們的上訴案件處理工作，因為他們最適合處理爭議。因此，我建議按照世貿(mào)組織決策程序批準上訴機構(gòu)工作程序中的相關(guān)規(guī)定。
第七，上訴機構(gòu)成員的任期可以延長，成員的任期日前為四年。
這可以續(xù)簽第二個任期，總服務(wù)期長達八年，由于DSU 對第一屆任期結(jié)束時的續(xù)約條件和程序缺乏明確規(guī)定，上訴機構(gòu)成員在第一屆任期結(jié)束前對于能否連任可能一無所知，存在很大的不確定性，這影響上訴機構(gòu)的工作。為避免某些政治權(quán)力對準司法系統(tǒng)的獨立性造成威脅，可以通過引入六年任期而不是兩個四年任期來修改甄選和任命規(guī)定以適應(yīng)更短的時間框架。
第八，WTO爭端解決機制應(yīng)有權(quán)發(fā)布“緊急臨時措施”以減少故意的非法措施造成的損害，例如提高關(guān)稅。
該機制的制定沒有臨時中止或禁令的規(guī)則，WTO的法律補救措施不具有追溯力。因此，訴訟中的勝訴方不會就其損失獲得全額賠償。爭端解決機制可以包括一套“緊急和臨時措施”系統(tǒng)，以修復(fù)這一系統(tǒng)性缺陷，并保障善意行事的成員的利益。
此外，WTO的爭端解決機制可以采用快速程序 ，鼓勵各方迅速有效地解決爭端。
第九，專家、法官和律師應(yīng)具有廣泛的WTO成員的代表性。
例如，根據(jù)DSU第8條第10款，當(dāng)發(fā)展中成員與發(fā)達成員之間發(fā)生爭議時，發(fā)展中成員可以要求一名專家組成員來自發(fā)展中國家。重要的是，為了縮小WTO發(fā)達成員和發(fā)展中成員在法律專業(yè)知識方面的差距，有必要培訓(xùn)法律從業(yè)人員，并增加對來自發(fā)展中成員和新成員的法律專業(yè)人員的使用。
第十，所有參與爭端解決的人員都應(yīng)遵守嚴格的行為準則，爭端解決機構(gòu)有監(jiān)督職能。
WTO 成員一致認為，上訴機構(gòu)成員不應(yīng)隸屬于任何政府，也不應(yīng)參與對可能造成直接或間接利益沖突的任何爭議的審議。獨立、公正、高尚的道德標準、專業(yè)精神和對多邊貿(mào)易體系的強烈奉獻是對所有上訴機構(gòu)成員、專家組成員、律師和從事WTO爭端解決工作的工作人員的關(guān)鍵要求，他們的判斷應(yīng)與客觀性、公正性、公平性、及時性、低成本和可執(zhí)行性。
四、結(jié)束語
WTO第12屆部長級會議（MC12）成果文件明確指出，我們承認爭端解決系統(tǒng)面臨的挑戰(zhàn)和關(guān)切，包括與上訴機構(gòu)有關(guān)的挑戰(zhàn)和關(guān)切，認識到解決這些挑戰(zhàn)和關(guān)切的重要性和緊迫性，并承諾進行討論，以期到2024年所有成員均可使用一個充分和運作良好的爭端解決體制。
WTO爭端解決機制是基于規(guī)則的國際貿(mào)易體系的核心，它是WTO成立以來多邊貿(mào)易體制中最成功的要素。WTO及其爭端解決機制的任何改革都應(yīng)遵循無條件最惠國、關(guān)稅減讓和約束稅率等原則。
隨著內(nèi)部改革的進行，上訴機構(gòu)和爭端解決機制的進一步完善，該機制構(gòu)將更好地服務(wù)于WTO成員和平解決爭端。任何單邊做法都將損害WTO及其爭端解決機制。相反，多邊努力將使所有成員參與WTO的改革。將上訴機構(gòu)改革與正在進行的WTO改革不要掛鉤，獨立的爭端解決機制沒有政治影響，具體而言，改革不應(yīng)該損害WTO的基本原則及其完善的爭端解決機制。
爭端解決機制是公共產(chǎn)品，應(yīng)該獨立、公正、正確、清楚、簡練、干凈無腐敗、可執(zhí)行。一個現(xiàn)代化、高效的爭端解決機制將為健全的WTO機制發(fā)件更好的作用。加快爭端解機制及其上訴機構(gòu)的改革進程，越快越好！
- 責(zé)任編輯：薛金麗
